滥用共同市场支配地位认定的法律问题初探

梁良

(中央财经大学法学院，北京 100081)



滥用共同市场支配地位认定的法律问题初探

梁良

(中央财经大学法学院，北京 100081)

共同市场支配地位是欧洲竞争法的一个特色制度，但是在法律规范文件中并没有给予明确的概念，共同市场支配地位及其滥用的认定标准来源于法院的判决，并得以不断的发展。但是滥用共同市场支配地位认定上存在着一定的难度，往往与垄断协议相竞合。因此结合大陆法系典型国家及地区法律规范以及欧盟关于共同滥用市场支配地位的典型案例，明确滥用共同市场支配地位的构成要件，更好的对滥用共同市场支配地位的行为进行认定，进而对滥用共同市场支配地位的行为进行规制。

共同市场支配地位；滥用；认定；垄断协议

一、滥用共同市场支配地位的立法例评析

《欧盟运行条约》第102条规定了禁止企业滥用市场支配地位，根据条约第102条规定：一个或更多的企业滥用其在共同市场上，或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。[1](P373)且在该条中列举了四种滥用行为的类型。德国《反限制竞争法》在2005年进行了第七次修订，但是对第二章“市场支配、限制竞争的行为”并未作出改动，第19条对滥用市场支配地位的规定。

德国的《反限制竞争法》与《欧盟运行条约》(原《欧共体条约》)在内容上存在着一些细微的差异，因此在适用上存在着法条竞合的问题。2002年12月16日，欧盟理事会通过了执行《欧共体条约》第81条和第82条规定的竞争规则的第1/2003号条例(又称现代化条例，以下简称“现代化条例”)。按照《现代化条例》第3(1)条的规定，成员国竞争主管机关和法院应当优先适用《欧共体条约》第81条和第82条的规定来处理第81条和第82条调整范围内的限制竞争行为。[2](P89)即成员国竞争法中对限制竞争的垄断协议与滥用市场支配地位的规定与《欧共体条约》(现《欧盟运行条约》，下文同)冲突时，优先适用后者，因此成员国竞争法上的规定在实践中的应用余地相对较小。德国《反限制竞争法》第22条规定了该法与《欧洲共同体条约》第81条和第82条的关系，其中第三款规定：“本法也可以适用于《欧洲共同体条约》第82条规定的禁止滥用行为，在这种情况下,根据《欧共体第1/2003年号条例》第3条第3款第2句，还应该适用《欧洲共同体条约》第82条的规定。本法中较之共同体法更为严格的规定的适用不受影响。”也就是说，《反限制竞争法》与《欧盟运行条约》规定相竞合或冲突时，后者的效力优先于前者。为了与欧盟竞争法保持一致，德国竞争法通过这一次修订产生了一些根本性的变化。

日本反垄断法称滥用市场支配地位为“私人垄断”，《禁止私人垄断及确保公正交易法》第2条第5款对私人垄断进行了阐释，第7款是对垄断状态的规定，其中涉及市场占有率上：“在一年内，一个事业者的市场占有率超过二分之一，或者两个事业者的市场占有率超过四分之三，该企业即具有市场支配地位。”[3](P155)该款的对市场占有率的判断类似德国《反限制竞争法》，该法也规定了市场支配地位推定。从该条文中可以看出日本的反垄断法上的私人垄断包含一个或多个经营者的垄断行为。在判断是否为垄断行为的标准上，只要该行为“排除”或“支配”了其他经营者的经营活动，违法公共利益，并且在一定的交易领域实质性地限制竞争就构成滥用市场支配地位行为。[4](P51)

我国台湾地区公平交易法并没有市场支配地位的概念，而是称为“独占”，第五条对于独占的定义来看，“独占”包括了两个以上企业“共同独占”的情形，相当于“共同市场支配地位”。[5](P14)且我国台湾地区的公平交易法与德国《反限制竞争法》以及日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》相类似，都对共同市场支配地位的推定进行规定，并且列举了滥用市场地位的行为的类型。

上述立法例中，对共同市场支配地位及其滥用并没有明确的概念，《欧盟运行条约》与德国《反限制竞争法》列举了滥用共同市场地位的一些行为，但是并不是全部进行罗列，在实践中还存在规定外的其他情形。从滥用共同市场支配地位与垄断协议的条文中可以看出在判断一个案件是否属于滥用共同市场支配地位时，往往会与垄断协议的混淆。总体而言，对滥用共同市场支配地位认定的法律规范相对来说比较原则性。

二、滥用共同市场支配地位的内涵

(一)滥用共同市场支配地位的认定标准

通过对一些国家或地区的立法例梳理，滥用共同市场支配地位构成要件主要包含两个问题：具有共同市场支配地位与滥用行为。一般来说，拥有共同市场支配地位并非违法，只要没有实施滥用行为，就不会产生《欧盟运行条约》第102条等关于涉及滥用共同市场支配地位的法律责任，反之亦然。在司法实践中认定滥用共同市场支配地位首先需要认定共同市场支配地位。

1.共同市场支配地位的认定

在司法实践中并没有很多涉及滥用共同市场支配地位的案件，而且法院在对滥用共同市场支配地位的案件作出裁判时也没有过多的涉及垄断市场上滥用共同支配地位所具有的典型性效果。欧洲法院在四个案件中认定是否存在滥用共同市场支配地位，其中两个是关于班轮公会滥用共同市场支配地位案件，即Compagnie Maritime Belge v. Commission 与 TACA。[6](P355～372)

尽管《欧共体条约》第82条(现《欧盟运行条约》第102条)明确禁止一个或多个企业的滥用市场支配地位，却是在1992年Italian Flat Glass案的判决中，欧洲初审法院最早对共同市场支配地位的思想进行明确。[7](P389)并在判决理由中提出共同市场支配地位认定的要素，“强调经济联系作为认定在同一市场上企业之间存在共同市场支配地位的一个重要因素”。[8](P249～272)Italian Flat Glass案中，根据《欧共体条约》对垄断协议与滥用市场支配地位的相关规定，三家公司的行为违反了第81条和第82条的规定，即存在垄断协议与滥用共同市场支配地位的竞合。欧共体初审法院的判决否定了欧委会决定中关于这三家公司违反了第82条的理由，但还是认同了关于某种反竞争行为可能在触犯第81条的同时也构成了滥用共同市场支配地位的观点。该案的重大意义在于欧洲初审法院指出了滥用共同市场支配地位的认定标准，即具有共同市场支配地位的企业利用经济关系进行联系。

《欧共体条约》第82条(现《欧盟运行条约》第102条)对滥用市场支配地位的行为进行规制，在司法实践中对市场支配地位的进行判断时，欧洲法院的判断标准是：“某一企业所具有的经济力量地位，这种地位使得它拥有能够相当程度的不依赖其竞争者、顾客以及最后也不依赖消费者的独立性，可以有效阻止相关市场上的有效竞争”。[9](P92)这主要是沿袭了1992年欧共体初审法院对Italian Flat Glass案判决理念，将企业间的“经济联结”作为判定标准，两个或者两个以上独立的企业通过协议或者许可证协议在某技术方面共同取得领先地位，由此使它们有能力在相当程度上不顾及其竞争者、客户以及最终消费者而行为。[10](P240)

Compagnie Maritime Belge案中，对Cewal公会的三个成员不以第81条垄断协议进行规制，主要是因为证明他们之间协议存在违法性以及没有协议时的存在协同行为具有一定风险，因而适用作为兜底的82条滥用市场支配地位的规定。法院一方面指出本案中需要考虑Cewal公会的三个成员之间是否存在经济联系，对外看来是否如同一个企业从事经济活动；另一方面指出，经济联系并不是认定共同市场支配地位的唯一标准。欧洲法院指出了市场结构因素在认定共同市场支配地位的重要性，如Cewal的市场份额在新的竞争者进入后，其市场份额下降，仍然在64%以上，因此仍旧具有市场支配地位。实施效果方面，班轮公会成员在海洋航运中滥用共同市场支配地位，通过一致行动阻碍其他竞争者进入市场，造成了限制竞争的效果。Compagnie Maritime Belge案则延伸了Italian Flat Glass案“经济联结”的判断标准维度，指出经济联结并非必要考量因素，市场结构因素也可以作为判定共同市场支配地位的标准，即判断新的竞争者进入市场后，拥有共同市场支配地位的企业的市场份额是否仍然保持优势。

2.滥用行为的认定

德国反垄断法学家狄特瑞希·霍夫曼(Dietrich Hoffmann)曾对“滥用”作出了如下解释：“滥用”本身并无道德上或刑事上的因素，一般行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若由拥有市场支配地位的企业实施就构成“滥用”，并会受到禁止，因为在第二种情况下，该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争。[11](P83)也就是说滥用行为与共同市场支配地位相联系，才会受到反垄断法的规制。

共同滥用市场支配地位行为指的是若干企业联合起来，形成共同占有市场支配地位的关系，然后以共同的行为滥用这种地位，限制竞争。[12](P398)但是滥用共同市场支配地位的行为并不要求全体成员共同做出，一个成员的单方行为也可能构成滥用共同市场支配地位，只要该滥用行为利用了全体成员的共同市场支配地位。结合大陆法系大多国家及地区的对共同滥用市场支配地位行为的规定以及相关案例来看，大多是对滥用行的类型进行了列举，如过高 定价、掠夺性定价、拒绝与相对人交易等。无论是何种行为，其实施都具有排除、限制竞争效果，而使其从中获得利益。从欧盟以往的案例来看，大都缺乏对滥用共同市场支配地位的概念进行全面的讨论，更多的是关于“滥用”的一般性陈述，并且与单个企业滥用单独市场支配地位案件的判决一样，更关注滥用的评判标准。换言之，这些法律案件并没有对滥用共同市场支配地位的各种行为认定给予更多的指引。[13](P355～372)

(二)滥用共同市场支配地位与垄断协议区别

在Italian Flat Glass案与Compagnie Maritime Belge案中，法院指出这些企业既违反了《欧共体条约》第81条(现《欧盟运行条约》第101条)有关垄断协议的规定，同时也违反了第82条(现《欧盟运行条约》第102条)关于滥用共同市场支配地位的规定。在2015年11月德国反垄断机构“联邦卡特尔局”表示，已经针对苹果公司和亚马逊的有声图书经销协议展开反垄断调查。通过对苹果与亚马逊关于有声图书的经销协议的分析，其一方面涉嫌垄断协议，另一方面由于双方在电子书市场都具有一定的支配地位，涉嫌滥用共同市场支配地位，因此构成了垄断协议与滥用共同市场支配地位的竞合。

如前所述，司法实践中涉及共同市场支配地位的案件往往会出现垄断协议与滥用共同市场支配地位的竞合，两者都具有排除限制竞争等效果，但是在构成要件上两者还是存在区别。不同的国家对垄断协议的称谓是不一样的。日本将其表述为“不正当限制交易”，而我国台湾地区将其名之为“联合行为”，在韩国称之为“不正当的共同行为”，在欧盟和英国则称之为“限制竞争协议”，在俄罗斯称之为“协同行为”，在德国称之为“卡特尔”，美国称之为“联合”或者“共谋”。[14](P187)美国的反托拉斯法明确将滥用行为的主体限定于单个企业，不存在两个或两个以上企业滥用共同市场支配地位的行为，因此，对美国反垄断法上的滥用共同市场支配地位是否与垄断协议竞合不进行讨论。该部分主要探讨日本、欧盟竞争法上的垄断协议与滥用共同市场支配地位的竞合以及区别。

日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第二条第六款给不正当的交易限制下的定义是：“指事业者无论以合同、协定或其他何种名义，与其他事业者共同决定、维持或上调价格，或对数量、技术、产品、设备、交易对方加以限制等，约束对方事业活动，违反公共利益，实质性地限制一定交易领域的竞争。”日本反垄断法没有对支配行为的具体形式进行限定，经营者实施的行为在一定交易领域实质性产生了限制竞争的效果，就极有可能构成支配行为。然而在市场上具有一定力量的经营者的竞争行为，在某种程度上都会产生排他效果，即经营者在市场上的正常竞争产生的排他效果与滥用共同市场支配地位所产生的排他效果存在一定的联系，在判断是否存在滥用共同市场支配地位行为时，要对两者进行区别。再者，从法律条文上对“不正当的交易限制”与“私人垄断”的定义来看，两者存在着交集，两者都具有“限制、约束对方事业活动，违反公共利益，实质性地限制一定交易领域的竞争”的效果。因此，对于“支配”效果的确认往往取决于公正交易委员会的自由裁量。实践中，公正交易委员会将一些属于经营者集中以及协议性质的行为认定为“支配”行为，在某种程度上混同了滥用市场支配地位行为和垄断协议及经营者集中行为的界限。[15](P53)

欧盟的思路是，如果有证据能证明市场主体之间有“协同行为”，则适用第81条，不论其是否具有共同市场支配地位。如不能证明市场主体之间有“协同行为”，特别是寡头之间的平行行为，则适用第82条，以“共同滥用”的名义进行规制。[16](P23)滥用共同市场支配地位的规定初衷是为了克服协同行为成员之间的意思联络不好证明，因此将其作为兜底进行规定。也就是说无法证明垄断协议的存在时，只要存在共同市场支配地位，就适用第82条规定。

综上所述，垄断协议与滥用共同市场支配地位的区别主要在于：第一，判断垄断协议的存在，首先需要证明经营者之间存在着协议、决定或其他协同行为，垄断协议案件不需要对市场进行界定；而滥用共同市场支配地位同样也需要证明成员之间具有意思联络，并且对相关市场的界定的精确度远远高于垄断协议。即如果一方有支配地位，即使存在合同，也应属于单边行为，属于滥用市场支配地位；反之，则属于垄断协议。

第二，垄断协议的表现形式主要有协议、决定及其他协同行为；滥用共同市场支配地位经营者之间借助于协议或者不存在协议的情形下的其他因素，如市场结构、寡头之间基于市场透明度而形成的协同行为。

第三，垄断协议适用本身违法原则，也就是说达成垄断协议就应该承担法律责任，而不需要证明该垄断协议是否已经实施及实施所造成的效果；共同市场支配地位也可以是企业在运行过程中客观形成的，其存在并不必然意味违法。如果处于市场支配地位的企业能够对自己被指控滥用市场支配地位的行为作出客观合理的解释，即它所采取的行为是为了维护自己合法利益的恰当手段，并且主观上出于善意，反垄断主管机关和法院就可以对其不作为滥用行为而予以认定。[17](P18)

第四，垄断协议的各个经营者在从事经济活动时，依然保持独立的经济实体形态；而滥用共同市场支配地位包括经营者通过其他协议安排在决策机制上形成一个整体，在从事经济活动时各个经营者不是独立的经济实体，而是表现为一个共同的经济实体的行为。

第五，垄断协议的经营者所实施行为是以协议的内容作为根据的，经营者彼此之间的行动是一致的，并且该行为是在协议限定的范围内进行。实施滥用共同市场支配地位行为时，并不完全要求彼此之间行动一致，只需要遵循同样的市场策略。经营者拥有共同市场支配地位可能是从事共同滥用行为也可能是单独滥用行为，滥用行为是基于经营者所拥有的共同市场支配地位。[18](P394)即滥用行为的各方当事人进行分工，在各自的市场或客户群方面做好防卫，每个当事人作为整体的一环，某当事人的行为代表着整体的利益，对试图进入该防卫区域的竞争者的排斥行为，应视为共同支配的企业们的共同行为。

以上论述主要是对滥用共同市场支配地位与垄断协议进行分析，理顺两者之间的差异性。无论是在学术理论上还是在司法实践中，两者所产生的效果各异，法律规制也不同，因而对企业或是消费者的影响也是不同的。

三、结语

关于滥用市场支配地位的法律规范或是法律原则都适用于滥用共同市场支配地位，但是共同支配地位与单独占有支配地位还是存在差异的，滥用共同支配地位之所以限制竞争在于其协同效应，不同与单独滥用市场力量的单方效应。虽然在设计滥用共同支配地位的初衷是为了解决没有达到适用垄断协议的证明标准而将其作为兜底适用，但是无论是以经济联系还是以市场结构作为认定标准，对滥用共同市场支配地位的认定同样需要证明意思联络的存在。认定滥用共同市场支配地位过程中每个环节存在着错综复杂的联系以及难度，但整体思路正如Compagnie Maritime Belge案中欧洲法院的分析，即首先判断当事人之间是否存在共同地位；其次认定他们是否拥有支配地位；最后判断是否滥用了这一地位。在对共同市场支配地位以及滥用行为的具体分析中还需要进一步研究。

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[18]Case T-228/97，as note 13 above，para.66.转引自:Teresa VECCHI:‘Unilateral Conduct in an Oligopoly according to the Discussion Paper on Art. 82:Conscious Parallelism or Abuse of Collective Dominance？’.World Competition 31，(3).

[责任编辑：张昌林]

2016-09-02

梁良(1989-)，女，广西来宾人，中央财经大学法学院2014级研究生，主要从事经济法学研究。

D922.2

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1004-7077(2016)06-0093-05