瑕疵赠与责任：《合同法》第191条的解释论

2016-02-13张继承华南理工大学法学院广东广州50006

探求 2016年3期

□张继承　　邓　　杰（华南理工大学法学院，广东　　广州50006）

□张继承1邓杰2（华南理工大学法学院，广东广州510006）

《合同法》第191条之规定，不能排除侵权责任法，鉴于侵权责任法与《合同法》不同的立法价值，《合同法》对于赠与人之宽容应当仅限于赠与物本身的瑕疵上，而不应当包括加害给付的情况。此处的“责任”应当限缩解释为仅指对瑕疵赠与物本身损害的责任，而不包括对固有利益损害的责任。

瑕疵赠与；固有利益；损害；独立性

一、“瑕疵”内涵：品质瑕疵与权利瑕疵

《合同法》本身未对赠与合同中瑕疵的含义作出明确规定，关于其指的瑕疵的内涵，学者之间有不同看法。一种观点认为瑕疵包括品质瑕疵和权利瑕疵，这是瑕疵本来就具有的含义，且《合同法》未明确限缩赠与合同之中的瑕疵不包括权利瑕疵。另外一种观点认为瑕疵即为品质瑕疵，不包括权利瑕疵。因为《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”此条说明了赠与物必须是属于赠与人自己，而不能是他人之物，进而得出赠与之物不存在权利瑕疵的结论。另外一个支撑材料是司法实务上对于类似案件的处理：在李某起诉张某的赠与合同纠纷案件中，一审法院认为“李某赠与给张某的财产属于李某与其妻子的共有物，而李某的赠与行为未得到妻子的同意，属于无权处分，赠与合同无效”。二审法院同样做出赠与合同无效的判决。也即对于赠与物存在权利瑕疵的情形法院不通过违约责任解决，而代之以缔约过失责任。因瑕疵担保责任须以有效的合同为前提，故法院认为合同无效，此即说明司法实务上不通过权利瑕疵制度来解决此问题，也即不承认此处的瑕疵责任包括权利瑕疵。［1］（P138）

笔者认为，此处的“瑕疵”当然包括权利瑕疵，理由如下：首先，就“瑕疵”本身的含义而言，只要法律未做明确限制，就应当包括权利瑕疵与品质瑕疵两方面的内容，这是文义解释与体系解释的必然结果。其次，鉴于赠与合同的无偿性，赠与人赠与他人财物时并未取得相应对价，若赋予赠与人相应的权利瑕疵担保义务是否会导致其负担过重呢？答案是否定的，《合同法》为赠与人的瑕疵担保责任设置了严格条件，只有在其故意不告知瑕疵与保证无瑕疵的情况下才可能承担责任，而在这两种情况下，赠与人主观上都存在严重的过错，当然应当为其的不当行为承担责任，将权利瑕疵加入到赠与人的瑕疵担保责任，不会加重赠与人的负担，反而有利于规范在赠与合同中赠与人的行为，不会因为《合同法》对赠与人的宽容而放纵赠与人致使矫枉过正。［2］最后，从比较法的角度看，《德国民法典》第523、524条专门规定了关于“赠与人恶意不告知权利瑕疵、品质瑕疵的，有义务向受赠人赔偿因此而发生的损害。即在德国民法上承认赠与人在某些情况下应当为赠与物的权利瑕疵承担责任。《魁北克民法典》第1816条规定，非所有人、非负责给付赠与物的人，未经授权给付赠与物的人所为的赠与无效，但赠与人已明示承诺取得赠与物的，不在此限。即《魁北克》民法典在某些情况下也认为赠与人应当为权利瑕疵负责。我国民事法律制度承袭德国民事法律制度较多，在这一点上笔者认为也可借鉴德国的制度安排承认赠与人在一定情况下应当为权利瑕疵负责，是与世界其他国家法治接轨的需要，也能够保持法律秩序的统一。

二、责任内涵：瑕疵损害责任

对于《合同法》第191条规定的“责任“的范围，现有的文献研究较少，或许是认为此处的责任就是指为瑕疵赠与物造成的一切损害承担的责任，不管是赠与物本身存有瑕疵导致的损害还是赠与品质瑕疵导致的其他人身、财产损害也即固有利益损害都包括在内，已无争议。［3］即对于赠与物造成的瑕疵损害和固有利益损害都包括在该条的责任范围之内。崔建远教授持此种观点，在其所著《合同法》一书中这样阐述：按照《合同法》第191条的规定，只有当赠与人故意不告知瑕疵与保证无瑕疵的情况下其才承担损害赔偿责任。《合同法》鉴于赠与行为的无偿性采取对赠与人宽容的态度，但侵权责任法却不含有此价值取向，依照侵权责任法第6条，只要赠与人过错侵害受赠人权利，赠与人都应当承担侵权责任，如果允许当事人选择到底是依照侵权责任法第6条还是《合同法》第191条之规定请求损害赔偿，那么毫无疑问，受害人很多情况都会选择依照侵权责任法第6条的规定请求损害赔偿，因为其对于赠与人承担损害赔偿责任的要求相对较低，对受赠人来说赔偿要求更易获得满足。进而崔建远教授认为此时《合同法》191条的规定形同虚设，无法起到保护赠与人的目的，无法贯彻《合同法》对于赠与人宽容的态度，故应当优先适用《合同法》，排除适用侵权责任法的相关规定。这里事实上有一个在崔建远教授看来是理所当然的前提，即把《合同法》第191条规定的“责任”潜意识地划定为瑕疵损害赔偿责任与固有利益损害赔偿责任。所以得出为防止受害人规避《合同法》相关规定进而依照侵权责任法主张权利现象的出现，应当优先适用《合同法》的规定。［4］（P428）

笔者评析：一方面，《合同法》的规定排除侵权责任法规定的适用理论基础何在？从他们的法律位阶上看，两者都由全国人大常委会制定，都属于法律，位阶相同；两者也不存在一般法与特别法的关系，而是出于并列的关系；而一般理论都认为侵权责任与《合同法》上的责任出现此种现象，可依据责任竞合的理论由受害人择一主张，并不存在谁排除谁适用的关系。另一方面，基于崔建远教授认为此处的责任兼指瑕疵损害与固有利益损害，在其看来，为了贯彻《合同法》对赠与人宽容的立法价值，此处存在这一特殊情况，可以容许排除侵权责任法的适用。崔建远教授不惜打破《合同法》与侵权责任法之间的关系来维护赠与人的利益，若有此先例，是否会导致得不偿失？《合同法》基本价值是意识自治，以当事人之间的约定为基础，侵权责任法基本价值是救济被害人之损失，以法定为基础，此种约定之债能否优位于法定之债？答案是否定的，在民法内部，约定排除法定一般指法律没有强制性规定的情况下，当事人之间的约定优位于任意性法律规定。而整个或者说绝大多数侵权责任法之规定都是强制性规定，不能够由当事人排除适用，在这里不存在约定优于法定的问题。即《合同法》不应当排除侵权责任法的适用。［5］（P128）但是按照崔建远教授的理解，不这样处理又会导致《合同法》相关规定目的落空，会得出不合理的结论。

让我们把视角转向《合同法》191条本身：赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。这里的责任是否就如很多学者认为的那样，指对瑕疵赠与物本身的损害赔偿责任，亦指瑕疵赠与物造成的其他财产、人身损害赔偿责任？笔者认为，这里的责任仅仅指对瑕疵赠与物本身的损害赔偿责任，也即对《合同法》191条责任的含义做限缩解释，理由如下：一是作此定义是保护受赠人合法利益的需要，贯彻侵权责任法救济受害人的价值目标。在此需要对《合同法》与侵权责任法价值取向的不同作出说明。《合同法》是交易法、财产法，私法自治原则是《合同法》的核心原则，著名学者富勒曾经指出，合同责任不同于侵权责任的最大特点，在于其贯彻了私法自治原则，自治以“个人是其利益的最佳判断者”为基础，从而起到鼓励市场交易，促进经济发展的目标。赠与合同与其他合同之最显著区别就在于其无偿性，是赠与人给予受赠人财物，而受赠人不承担给付对价义务的合同，为了促进人与人之间互帮互助等良好气氛的形成，不应当使赠与人承担较重的责任，故在《合同法》领域内，应当对其采取宽容的态度。而侵权责任法是救济法，更重视对受害人的财产由其是人身损害予以救济，体现出浓重的人文关怀色彩，是强行法，而非任意法，不能由当事人排除适用。相应地，侵权责任也与合同责任大不相同，欧洲民法典研究组起草的《欧洲民法典草案》就将侵权责任称为“造成他人损害的非合同责任”，将侵权责任与合同责任视为近乎对立的两个责任制度。德国学者冯·巴尔教授也认为“侵权责任是合同外致人损害的责任”。在赠与中，瑕疵赠与物不可避免地会造成其本身之外的其他财产、人身损失。如在我国以往的案件中就有关于好友赠送的自制玩具因存有瑕疵致人受伤的事件，试想，如果认为《合同法》191条规定的责任既指瑕疵损害责任，也指瑕疵造成的其他损害，那么根据其规定得出的结果就是赠与人在一般情况下都不会对其承担损害赔偿责任，只有在符合最后一款的情况下才承担相应的责任。那么受害人的利益何以得到保护？其岂不是要自担风险？这个风险未免过大，而且与其享有的利益严重不平衡。而且，依照崔建远教授的观点，还明确了要排除侵权责任法的适用。这时侵权责任法岂不是形同虚设，应当由其发挥救济被害人的价值而不发挥，本应当由侵权责任法规制的领域却得不到规制，实在令人难以接受！但是如果将这里的责任仅限定于瑕疵损害责任本身，就不存在这个问题。一方面可以达到本条限定赠与人责任，贯彻对赠与人宽容的态度。另一方面可以使受赠人能够依据《侵权责任法》得到及时的救济。对于赠与人的宽容当然不应当及于瑕疵赠与物造成的其他损害，更不能排除侵权责任法的适用，因为《合同法》和侵权法之立法价值的不同！而且此处通过对“责任”做限缩解释，避免了打破《合同法》与侵权责任法之间的平等关系，保持法律体系的完整，事实上此种解释更强调赠与人对于赠与物瑕疵的注意程度，避免赠与人对于赠与物是否存在瑕疵持消极态度。基于此，对《合同法》第191条解释结果即是：赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担瑕疵损害责任，但并不排除依据《侵权责任法》承担瑕疵造成的其他财产、人身损害赔偿责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任，既要与出卖人在附义务限度内承担瑕疵损害责任，也可以依据《侵权责任法》主张瑕疵造成的其他财产、人身损害赔偿责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担瑕疵损害赔偿责任与瑕疵造成的其他财产、人身等损害赔偿责任。［6］

三、瑕疵担保责任性质：相对独立性

在传统的合同法理论之中，负有交付标的物义务的人仅依照标的物现有状况交付即可，不需交付合乎合同内容所要求的标的物。但在此种理论之下，受领标的物的一方利益很可能受损，于是为了救济其利益，维护双方利益风险均衡，创设出法定责任说，即基于合同正义的原则，当交付标的物一方所交付的标的物不符合合同约定，另一方可解除合同或者减少价金。此种责任并非违约责任，而是一种法定责任。正如很多学者提出的那样，瑕疵担保责任相较于合同法中的违约责任，区别在于：第一，瑕疵担保责任之下，可直接解除合同，而违约责任之下需要催告方可解除。第二，瑕疵担保责任不以过错为要件，对于违约责任，很多情况下违约方存有过错。第三，瑕疵担保责任主要是救济的功能，违约责任的共同特征是均有一般担保的功能。［7］

此外，在价值取向上，瑕疵担保责任相比违约责任更注重维护给付义务人的利益，比如重新履行优先于其他履行方式，买受人在有过错的情况下不可主张瑕疵担保责任。此点在赠与合同之中尤其重要，由于赠与合同的无偿性，赠与人无偿将标的物赠与受赠人，更应当注重保护赠与人的利益，故瑕疵担保责任的这一价值是符合赠与合同的特点的。应当注意的是，德国债法现代化的潮流使瑕疵担保责任已经融入债务不履行责任即违约责任体系之中。故很多学者也认为我国应当顺应趋势将我国的瑕疵担保责任也作此处理。如马俊驹、余延满教授所合著《民法原论》一书，将瑕疵担保责任列于违约责任之中；吴汉东教授主编《民法学》也这样编排结构。杜景林教授采取“当事人应当按照合同要求给付和违约责任的承担是为了达到此种要求的法律效果的论证方式论证瑕疵担保责任已经统合到违约责任。”采纳统合说的观点。事实上，不管是将瑕疵担保责任作为独立的法定责任还是将其统合到违约责任，都不能回避瑕疵担保责任的独立性。另一方面，相对于传统的独立的瑕疵担保责任的理论，现今对于标的物存有瑕疵的救济方式已经不仅仅局限于解除合同和减少价金两种请求权，衍生出重新履行、修理、损害赔偿等请求权，这些权利事实上属于违约责任的承担方式，我国《合同法》第111条也规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任“。传统的瑕疵担保责任不再绝对的独立于违约责任，而显现出与其相互交融的态势。故笔者认为，在将瑕疵担保责任纳入到违约责任的前提下，承认瑕疵担保责任的相对独立性，既不盲目坚持传统的将瑕疵担保责任视为一种绝对的法定责任，又注重其自身的特点，是一种较为可取的顺应瑕疵担保制度发展趋势的做法。

四、《合同法》第191条责任之限度：履行利益、固有利益抑或信赖利益？

《合同法》第191条规定的损害是指何种利益受损？不同学者、不同国家之间都有不同看法，归纳起来主要有以下几种：

1.赔偿责任的范围仅限于信赖利益损失。此处的信赖利益损失是指受赠人相信赠与物无瑕疵时而发生的损害。史尚宽先生也认为“瑕疵所产生的损害是受赠人相信赠与物无瑕疵受产生的损害”。具体言之，此处信赖利益包括主张权利产生的诉讼费用、丧失取得同类物的损失、对赠与物进行改良但由于赠与物瑕疵时改良归于无效所造成的损失等。

2.赔偿责任的范围仅限于固有利益损失。固有利益损失是指瑕疵赠与物造成的赠与财产本身以外的其他财产、人身损失。邱聪智先生持此种观点，认为“受赠人因瑕疵赠与物所生之损害，不包括瑕疵物本身”。

3.赔偿责任的范围包括固有利益和信赖利益损失。李淑明先生即认为赠与人故意不告知瑕疵保证无瑕疵承担责任的范围包括固有利益以及受赠人相信无瑕疵多支出的费用即信赖利益。

4.赔偿责任的范围包括信赖利益、固有利益和履行利益损失。谢铭洋教授持此种观点。［8］

对此问题在我国司法实务中对案件的处理也不尽相同。在“商场赠品纠纷案”中，商场指定消费者购买特定商品能够免费获得热水壶，结果原告在用热水壶烧水的过程中因为热水壶漏洞而至其损害。对于此案，法院的判决结果是被告即商场应当赔偿原告赠与财产损失、赠与财产之外的其他人身、财产损失以及因赠与物支出的其他费用。显然该法院采纳的是第四种观点。

在李某与韦某的赠与合同纠纷案中，韦某因李某赠与的摩托车制动器存有瑕疵而在使用的过程中造成其骨折。法院最后的判决结果是由于被告对赠与的摩托车是否存在瑕疵并不完全知晓，对其存在的安全隐患不能完全认识。最后判决被告承担原告的医药费损失。也即被告承担原告的固有利益损失。显然法院采纳的是第二种观点。

基于上一部分对《合同法》第191条作出的限缩解释，笔者认为，《合同法》191条责任的限度包括信赖利益和履行利益，不包括固有利益。理由有三：首先对于固有利益的损失，上文已经分析，为了保证侵权责任法价值的实现，保证受赠人与赠与人之间利益与风险的平衡。《合同法》第191条中的“责任”不包括对固有利益受损的责任，当然不能据此认为对于受赠人的固有利益损失不管不顾，相反而应该由侵权责任法依照一般的过错责任原则调整。其次对于信赖利益而言，信赖利益是受赠人相信赠与物无瑕疵时遭受的损失，包括诉讼费用、丧失取得同类物的损失、对赠与物进行改良但由于赠与物瑕疵时改良归于无效所造成的损失等。如果没有赠与人的赠与行为，如果赠与物不存在瑕疵，受赠人不会发生这些损失，受赠人的财产在这种情况下减少是赠与人造成的，赠与人当然应当对此承担责任，大多数学者也认为应当赔偿受赠人的信赖利益损失。［9］（P212）最后，争议较大的在于赠与人应否非受赠人的履行利益承担责任。很多学者认为不应当赔偿受赠人的履行利益损失，理由是：鉴于赠与合同的无偿性，对于受赠人来说如同“天上掉下来的一块馅饼”，不消说赠与物存有瑕疵，即便受赠人最后没有取得赠与物，对其而言也不存在任何损失。之后列举《合同法》191条第一款“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。”的规定，认为该规定排除了赠与人对赠与物存在瑕疵承担责任的可能，同时第三款要求受赠人有损失时，赠与人才承担责任，即除了赠与物本身的瑕疵，还必须存在其他损失，此类损失即是固有利益损失，也是赠与人对受赠人履行利益受损不承担责任的佐证。事实上这种观点也是建立在认为《合同法》191条规定的责任承担范围包括固有利益损失。

笔者评析：在承认《合同法》191条规定的损失不包括固有利益损失的前提下，有如下结论：固然赠与合同具有无偿性，对于受赠人来说确实可看做“天上掉下的一款馅饼”。但是此种关系进入法律领域，便应当受到法律规定及法律原则的约束，赠与人在发出赠与的要约时，认识到自己的财产会因此减少还如此行为，说明其默许了这样的结果，受赠人在接受赠与物时，其享有的接受赠与物的期待利益变成现实利益，其原本的财产增加，在赠与物存有瑕疵时，受赠人增加的财产会减少，赠与人应当基于诚实信用原则承担相应的责任。［1］（P277）且《合同法》为保护赠与人的利益，规定只在“故意不告知瑕疵和保证无瑕疵”时才承担责任，此种限制是非常严格的，并不会因为赠与人赔偿赠与物瑕疵带来的履行利益损失而过分加重其负担。从《合同法》第191条的规定本身来看，其第二款规定“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任”。此处“与出卖人承担相同的责任”的表述也证明赠与人应当为受赠人的履行利益损失承担责任，因为出卖人当然应当为买受人的履行利益受损负责！关于该观点利用《合同法》191条第一、三款作为支持其结果的论据，笔者认为第一款确实是在说赠与人一般情况下对赠与物存在瑕疵不承担责任，但也就仅此而已，其并没有说赠与人在赠与物存在瑕疵时应当在何种限度内承担责任，该观点以此作为支撑论据缺乏说服力。第三款规定“造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任”。此处的“造成受赠人损失”，笔者在本文第二部分已经阐述，就是指造成受赠人因赠与物存有瑕疵对赠与物本身造成的损失，对于赠与物本身造成的损失当然包括履行利益的丧失，因为此时赠与人的行为由于主观原因具有更强的可归责性。至于信赖利益正如前文所述，更属当然，而不是固有利益损失。因为将此规定中的损失解释为包括固有利益损失会得出“赠与人在大多数情况下对于赠与物造成的固有利益损失不承担责任的结果，除非存在第三款规定的情况”，然而此种结果对于赠与合同双方来说有严重利益不对称的问题。故笔者认为《合同法》191条第2、3款规定的责任限度包括信赖利益和履行利益损失。

五、小结

为了顾及现有合同法的规定，贯彻合同法与侵权责任法之不同价值目标，将合同法中规定的责任界定为瑕疵损害责任，包括履行利益与信赖利益两方面的责任。将瑕疵赠与物造成的固有利益损害排除在外，单独由侵权责任法调整，因此在这里当然也不存在责任竞合的问题。原因就在于由于赠与合同的无偿性，合同法对赠与人的责任采宽容的态度，但是并不能据此认为合同法对赠与人的宽容态度也应当适用于侵权责任法，侵权责任法的价值目标是救济被害人，合同法的价值是私法自治，促进市场交易。价值追求的不同决定了不能把两者对具体制度的安排相混淆。即便法律的规定含糊其辞，也不能不惜打破合同法与侵权责任法的平衡地位谋求结果的合理，而应该更多的应用法律解释学的方法对法条作出合理的解释，以实现结果合理与法内部秩序和谐统一。

［1］易军.债法各论［M］.北京：北京大学出版社，2009.

［2］宁红丽.无偿合同：民法学与社会学之维［J］.政法论坛，2012，（1）.

［3］兰美海.无偿性对赠与规则的影响［D］.西南政法大学博士学位论文.2012.

［4］崔建远.合同法［M］.北京：北京大学出版社，2012.

［5］陈忠五.契约责任与侵权责任的保护客体：权利与利益区别正当性的再反省［M］.北京：北京大学出版社，2013.

［6］李志强.论我国赠与合同体系之不协调性及其解决［J］.法学杂志，2009，（10）.

［7］卢谌.现代买卖法瑕疵担保责任制度［J］.东方法学，2011，（1）.

［8］宁红丽.论赠与物瑕疵的私法救济—基于对司法案例的实证分析［J］.政法论坛，2013，（5）.

［9］王长勇，林建伟.合同法原理与实务［M］.北京：法律出版社，2007.

□责任编辑：周权雄

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