刑法公众认同的法哲学建构

马荣春,赵登梅

(1.扬州大学 法学院，江苏 扬州 225127；2.江苏省连云港市海州区人民检察院，江苏 连云港 222007)

刑法公众认同的法哲学建构

马荣春1,赵登梅2

(1.扬州大学 法学院，江苏 扬州 225127；2.江苏省连云港市海州区人民检察院，江苏 连云港 222007)

摘要：刑法公众认同的法哲学问题是刑法公众认同问题的一个“高度”，其可从法之真、法之善和法之美予以先后切入。经由法之真，刑法之真构成刑法公众认同的法哲学前提，其哲学本质是主体客体化，其将“合规律性”赋予刑法实践；经由法之善，刑法之善构成刑法公众认同的法哲学实体，其哲学本质是客体主体化，其将“合目的性”赋予刑法实践；经由法之美，刑法之美构成刑法公众认同的法哲学升华，其哲学本质是主客双向化，其将“合规律性和合目的性的统一”赋予刑法实践。刑法之真、刑法之善与刑法之美构成了刑法公众认同的完整法哲学内容，从而能够使得我们获得对刑法公众认同的深刻领会，以最终更加有效地推进刑法实践。

关键词：刑法公众认同；法哲学；刑法之真；刑法之善；刑法之美

刑法公众认同这一概念所直接表达的是公众这一群体对刑法的态度，即对刑法规范本身及其运行的态度。在学者看来，刑法公众认同，是指公众对犯罪与刑罚的适当对应关系的确信和对刑法划定国家权力和公民权利界域的能力的期待，以及对于依法解决社会冲突的尊重和服从；[1]450另有人指出，刑法公众认同可以理解为法律文本的颁布、个案的判决结果符合公众的预期，依法解决冲突的结果符合公众的经验、情理、感受，从而最终达到公众信仰法律和服从判决的目标。[2]46本课题所给出的定义是：刑法公众认同，是指一国刑法时空效力所及范围内的大多数人即公众对刑法规范及其实践运行的正当性和效力性等的认可与赞同。对于本课题所给出的刑法公众认同的定义，需要作如下强调：这里所说的刑法，除了指向所有的与刑事责任相关的实体法律规范包括刑法典、单行刑法、附属刑法、刑法立法解释和刑法司法解释，而且指向与刑事责任相关的实体法律规范的实践运用过程及其状态，即这里所说的刑法包括“文本中的刑法”和“行动中的刑法”；这里所说的公众，是指一国刑法时空效力所及范围内的，作为刑法受体的民众的大多数包括作为刑法规范对象的一般民众，包括刑法立法者和刑法司法者，还包括外国人或无国籍人。特别需要指出的是，这里所说的公众还包括某个阶级或社会阶层，因为“所有阶级，任何阶层都属于‘大众’这个范畴”[3]608，这里所说的刑法时空效力范围，当然包括一国的船舶、航空器等“流动领土”和驻外使领馆等“延伸领土”。

刑法公众认同问题不应被搁置在曾经或早有人提过，因为其实践意义的当下突显使得有必要“旧话新提”，而“旧话新提”正是法学理论包括刑法学理论“可持续发展”所必需。那么，法哲学建构便是本文对刑法公众认同问题的“旧话新提”，因为这将为刑法公众认同问题打开一扇哲学视窗，以让我们最终获得对刑法公众认同问题的深刻领会。

一、刑法公众认同的法哲学前提

刑法赢得公众认同的前提是什么，这是我们应予以追溯的问题，因为这一问题将解答刑法公众认同的可能性始于何处或其“基因”何在。

(一)刑法公众认同法哲学前提的先予交代

这里，法之真是我们讨论刑法公众认同法哲学前提问题的切入，且我们得起初于关于真的理论。正如我们所知，真有多种意义，而在与善和美并提的意义上，真可作如下理解：一是真指事物自身的规律性，即客体实存意义上的真，亦即所谓“第一性的真”；二是指主体对客体自身规律的正确认识与把握，即主体认识意义上的真，亦即真理，可被称为“第二性的真”。“第二性的真”是由“第一性的真”所决定的。而法之真应是“第一性的”法之真[4]1―2。在本课题看来，虽然法之真的指向应被肯定为社会问题本身的现状及其规律性，但法律本身毕竟是主体的意志记载，而主体的意志记载又毕竟是主体对事物即社会问题本身的现状及其规律性认识反映，故似乎应将法之真说成是“第二性的真”，而“第一性的真”则是“第二性的真”的认识对象或认识基础。但是，“第一性”或“第二性”又毕竟让我们对法之真不知所云。

究竟什么是法之真？从关于资产阶级的法的经典论断中，我们可获得启发。那么，马克思主义对资产阶级法的本质揭示已经隐含着法之真问题。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中这样抨击资产阶级的法律：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和资产阶级的所有制关系的产物，正像你们的法不过是奉为法律的你们阶级的意志，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”[5]485该论断肯定了法、意志和物质生活条件的如下关系，即法是意志，而意志是由物质生活条件所决定，从而法最终具有物质生活决定性。这里，法的物质生活决定性直接表明着法的客观性且昭示着法之真问题。孟德斯鸠曾指出，在最广泛的意义上，法是“由事物的性质产生出来的必然关系”。一切存在物都有他们的法：上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。[6]1孟德斯鸠所言之“法”显然是指事物的状况和规律即“必然关系”即“事物本身的法”。于是，只有当人类的制定法即实定法符合作为制定法规制对象的“事物本身的法”，则才有法之真可言。而制定法即实定法符合作为制定法规制对象的“事物本身的法”意味着立法主体的认识符合即反映了作为制定法规制对象的“事物本身的法”，故法之真应被肯定为前文所说的“第二性的真”。显然，即使我们能够从先哲的论断中得到法之真的概念，则只是立法层面的概念。而法之真的概念界说应被赋予动态性，这便使得我们来关注有关法之真的论述。法之真将分为三个层次：一是，作为精神关系的现象，法必须符合其身处其中的客观世界的实际情况和物质规律，即自然规律和社会规律相结合；二是，作为文化形态和社会调整手段，法也有其自身的规律，即具备专有的性质、结构和运行机制，且借助各种外部形式特征得以表现；三是，作为最具体的层次，法之真即在法的运作中主体所要认定的那些事实的客观性。其中，“第一个层次的法之真”，其范围极其宽泛，因涉及大量一般自然科学和社会科学问题而远远超出法学领域；“第三个层次的法之真”因过于具体且多属于部门法学展开研究的东西，故距离理论法学较远。相较而言，理论法学应将“第二个层次的法之真”作为研究的侧重点，即侧重研究法自身规律及其外部形式特征。[4]4在本课题看来，理论法学应打开广阔的的视野，即应将前述三个层次予以统合来界说法之真。于是，所谓法之真的三个层次可被依次称为“法之元真”、“法之自真”和“法之用真”：“法之元真”强调的是符合自然规律和社会规律的立法之真；“法之自真”强调的是法自身内外协调及其自身运行的规律性；“法之用真”强调的则是司法之真，不仅包括认定事实之真，而且包括适用法律之真即适用法律准确。于是，我们可得法之真的如下定义：法之真，是指法先在符合事物的状况和规律中得以制定出台，后在自身的内外协调运行中反映个案事实真相，且使自身得到妥当适用。显然，在前述定义中，“符合事物的状况和规律”、“反映个案事实真相”和“自身得到妥当适用”，都集中说明了法之真是一种“反映真”和“认识真”，即所谓“第二性的真”。

在学者看来，自然界、人类社会发展以及人类思维的规律为法所蕴含，而法的此种蕴含即法之真理，故每一部法律都具有规律性。而法的真理性是法成为调整人们行为的手段的根本原因。[4]47这一认识肯定了法对客观规律的符合性，即肯定法之真，但法之真应该立于法律实践过程而予以动态认识和把握。经由法之真，我们可得刑法之真的定义：刑法之真，是指刑法在符合事物的状况和规律中得以制定出台，后在自身的内外协调运行中反映刑事个案的事实真相，定罪准确，量刑适当，且行刑科学。在此，需要点明或强调的是：在前述定义中，“刑法符合事物的状况与规律”，对应所谓法之真的第一层次，亦即本课题所称“法之元真”；“在自身的内外协调运行中”，对应所谓法之真的第二层次，亦即本课题所称“法之自真”：“反映刑事个案的事实真相，定罪准确，量刑适当，且行刑科学”，对应所谓法之真的第三层次，亦即本课题所称 “法之用真”。那么，“刑法之元真”、“刑法之自真”和“刑法之用真”的有机整体便是刑法之真之构造性存在。由此，刑法之真终究也是一种主观见之于客观的“反映真”和“认识真”。行文至此，则要先予交代的刑法公众认同的法哲学前提便是刑法之真。刑法之真既然是在主观见之于客观之中反映着刑法实践对社会生活现状及其规律的符合性，则其必然蕴含着对社会生活的当下要求和进一步发展要求的满足性，并同时蕴含着对人们各种正当生活需要的满足性，故刑法之真便为刑法实践赢得公众认同提供或创设了可能。我们可以想见，刑法实践逃不脱这样的宿命：不尊重事实本身和事物的规律本身，人类的任何活动最终都要遭致事实本身和事物规律本身的惩罚，从而令活动失败。而在“转型社会”与“风险社会”这一特殊的社会发展阶段，法治包括刑事法治越是面临着挑战与危机，越是被予以强烈的诉求。由于“转型社会”与“风险社会”是社会当下发展的一种“客观真实”，故越来越被强烈诉求的法治包括刑事法治越要积极“回应”这一“客观真实”，并通过此种“回应”来充分发挥刑法的应有功能或实现其应有的价值，以达致应有的“刑法之善”，从而赢得公众认同。“以事实为根据”是我们所熟知的基本司法原则中的一项构成内容，但其首先应是由刑法立法、刑法司法和刑罚执行所构成的整个刑法实践中的一项“刑法原则”，而此项“刑法原则”便是刑法之真。刑法之真体现着对社会生活状况及其规律性的尊重，体现着对人们的各种正当生活需要的尊重和对社会发展需要的尊重，而这些尊重便滋生了刑法公众认同的现实可能性。

(二)刑法公众认同法哲学前提的性质点破

前文已经论证得出刑法之真是刑法公众认同的法哲学前提。那么，作为法哲学前提的刑法之真的性质又应给予怎样的把握呢？

这里，我们得从真理本质问题起步。不是没有答案而是答案太多，带来了真理探究的困难。[7]13正如我们所知，“符合论”、“融贯论”和“实用论”是西方3个具有代表性的关于真理的哲学理论。亚里士多德所首创的“符合论”(correspondence theory of truth)是最古老和经典的一种真理论：如果思想符合对象，则其为真，否则便假。早期的“符合论”把真理视为认识与对象之间的一致或符合，即对真理问题予以主客观相统一的理解。近代以后，西方知识论哲学的日趋成熟和完善使得“符合论”转向从命题与事实间的关联来理解命题的真假问题，即强调真理是陈述的对象与陈述的内容即主词与宾词之间的知识与信息对称。但由于是以“经验论”为基础且“经验论”一直苦恼于结论不具有必然的普遍有效性，故“符合论”的最大被动是其解释力的极其有限性。易言之，“符合论”的真理覆盖范围受到了限制，因为那些不能表现为与事实一一对应的各种命题被排斥到真理领域之外。由于不能仅仅依赖于以单个知觉为基础的经验事实，故更进一步的问题在于，如果“符合论”承认自己由于缺乏足够的覆盖力而使得大量的命题真假不明，从而转向放弃经验主义原则以无限度地放大事实外延，则“符合论”便不再是“符合论”，因为它将不自觉地走向“融贯论”。于是，“符合论”者摆脱尴尬的办法之一就是赋予逻辑命题和数学命题的自明性，以求得经验真理和逻辑数学真理之间的某种必要平衡。但由于自明性归根到底是一种“主观性”，而如果把“主观性”视为判断真理自明性的根据，则将导致所谓自明真理不复存在，因为“经验论”的“宿命”是不可知论与怀疑论，其将瓦解任何声称真理自明的哲学企图。

“融贯论”(coherence theory of truth)最早萌芽于古希腊柏拉图的《智者篇》，并以构造整体论世界观和绝对主义真理体系为时尚的近世哲学为发端。“融贯论”将真理视为一个由一系列自我相关的逻辑范畴构成的完整体系，而如果离开了范畴之间的整体联系和相关性质，便无从判明命题或陈述之真伪，即“融贯论”体现的是关于真理问题的整体主义立场。按照“融贯论”，真理是一个系统的分子之间相互依存、相互蕴涵的内在系统即融贯系统，故要知道命题的真假，则只需看其是否与其他命题相一致而无需将之和经验作比较。易言之，只有逻辑上不自相矛盾的命题才是真理，而真理乃是指某个系统中各个命题之间的相互一致性。但是，历史已经表明：“融贯论”所用来描述世界的融贯系统本身并不足以保证它已经有效地描述了世界。而当面临不止一个能自圆其说的融贯系统需要人们对之加以选择时，“融贯论”将明显外露其缺乏外部标准的自我封闭性，故其无力帮助人们在多种融贯的系统之间进行最佳选择和有效竞争。尤其是，命题之间的融贯性与不矛盾性只是构成真理的一种必要条件而非充要条件。于是，“融贯论”将导致任何能够自圆其说的“神话”和“谎言”都有可能被当作真理，故“融贯论”不能避免荒诞性。更为甚者，任何一个融贯系统的基础部分也是融贯性所不能保证的，因为它的融贯性乃是以这个基础部分来支持和证明的。

19世纪末才问世的“实用论”，其理论穿透力和影响力甚至超过前两种真理论。显然，“实用论”即“有用便是真理”的真理论，是以实际效果为标准来判明命题真假的一种真理论。按照“实用论”，真理既不是“符合论”所主张的命题与事实之间的知识或信息对称，也不是“融贯论”倡导的命题之间的相互关联，而是观念所产生的实际效果。“实用论”的不利索之处在于：其一，如果一个观念为真，则其意义变存在于可以预期的经验之中。易言之，假如某个命题产生了对人而言的好结果，则它就是有用且为真。但是，信念、观念、陈述、命题对人而言无一不代表着某种有用性，而它们并不必然地表现为命题上的真。人们的信念及其陈述在多数情况下代表了对人而言的有用性，且符合人们的预期，但却与命题的真假毫无关系；其二，“实用论”强调真理性就在于它在经验领域中不间断的调节和引导作用，这种说法也颇为含糊。按照“实用论”，能够在经验领域实现不间断引导和调节作用的只能是一种证实了的经验，但被视为真的究竟是人所实际期待的经验，还是不论期待与否都将出现的经验？而在何种情况下，信念、意志、情感以及活动是作为证实了的经验出现的？“实用论”对之都是语焉不详；其三，“实用论”把概念、思想和理论看成是人们为了达到某种预期目的而设计出来的工具，即它们的真假取决于它们对人而言的有用性，这终难避“惟我”之嫌。[4]31―38

既然真理本质理论如前所述，则对刑法之真应有何归属呢？按照“符合论”，思想与对象的“符合性”即两者之间的知识或信息对称，是真理的本质；按照“融贯论”，系统的内在“逻辑一致性”是真理的本质；按照“实用论”，事物对人的“有用性”是真理的本质。作为两种基本的真理论类型，“符合论”与“融贯论”长期受到哲学家们的青睐，表现为以往研究真理问题的哲学家不是把自己纳入“符合论”真理的范畴，就是努力置身于“融贯论”真理的立场，而直到19世纪末20世纪初“实用论”真理观的出现才将这种均势打破，即“实用论”的异军突起使得“符合论”和“融贯论”的平分秋色演变为“符合论”、“融贯论”和“实用论”的“三足鼎立”。那么，刑法之真在真理论的“三足鼎立”之中该何去何从？倘若归入“实用论”，则刑法之真的哲学本质便为“信念之真”；倘若归入“融贯论”，则刑法之真的哲学本质便为“逻辑之真”；倘若归入“符合论”，则刑法之真的哲学本质便为“事实之真”即“事实真”。那么，“事实真”便是本课题为刑法之真所找准的真理本质定位，且理由如下：当采用“实用论”且将刑法之真确定为“信念真”，则极端的实用主义或信念主义将容易导致刑法的合理价值结构的扭曲，甚至会将刑法变成“恶法”；当采用“融贯论”且将刑法之真确定为“逻辑真”，则有可能催生“神话刑法”(“无效刑法”)或“谎言刑法”(“邪恶刑法”)。虽然“融贯论”可能使得命题更加具有确定性，却未必具有合理性，因为逻辑一致性更多是带来命题的形式确定性。而若想刑法充分发挥其应然功能或实现其应然价值，则刑法的颁行就必须符合乃至遵从社会生活的现状及其发展的客观规律，而此本来就是人类主观见之于客观的认识论在法律领域中的一个体现，故 “符合论”所对应的“事实真”应是刑法之真的真理本质归位。不可否认，“符合论”的命题因为经验的时空“局限性”而带给法律包括刑法的普遍有效性问题，但我们首先要明白一点即法律包括刑法的普遍有效性不可能是绝对的普遍有效性，因为法律包括刑法永远不可能消除因法律主体认识能力的有限性所决定的所谓“法律漏洞”和“法律滞后性”，而对刑法之真的“符合论”及其“事实真”的真理本质归位恰恰符合那个“法律的生命不是逻辑而是经验”的命题。我们能够想见的是，如果连经验事实的基础都没有，则刑法极易干预人们的社会生活，从而构成对公众生活自由即其人权的极大危险或威胁。显而易见的，刑法的“不完整性”恰好为“符合论”的“局限性”所应着，从而为刑法的谦抑性和宽容性等精神品格所对应着。这里需要特别提醒的是，“融贯论”及其包含的“逻辑真”具有较强的迷惑性，因为“逻辑真理”带有自明真理的性质，即它不依赖于经验事实的支持，并且在“知道”的强意义上满足了所有能够知其为真的条件，如逻辑数学命题就典型代表了此类真理的自明性质。[4]28但是，我们不是常说“法律的生命不是逻辑而是经验”吗？刑法的生命也同样“不是逻辑而是经验”，刑法之真同样“不是逻辑而是经验”，因为与逻辑真理具有的自明性不同，“事实真理”或“经验真理”表现为一种非自明的、然而却是“确定的真理”[4]28。

当刑法之真应与“符合论”形成对应，则刑法之真的哲学本质被表述为“主体客体化”，因为刑法作为一种社会制度毕竟是主体见之于客体的观念产物。可以肯定的是，刑法是一种社会实践活动，故主体客体化和客体主体化便是其哲学化的两个方面，正如学者指出，主体运用物质力量作用于物质客体，改造客体，使主体本质力量对象化；同时，客体属性、功能、规律也作用于主体，转化为主体机体和主体本质力量，使主体得到改造、充实、完善和发展。前者是主体客体化，后者是客体主体化，二者互为条件，统一于具体的实践活动中。[8]43为何将主体客体化说成是刑法之真的哲学本质呢？从立法到行刑的整个实践过程，刑法都符合社会生活的现状和发展规律，这是刑法之真是之所指。但由于刑法毕竟在哲学上归属于“人化自然”或“人化客体”，或曰也是“人造物”，故刑法之真最终是主体的认识与客观的对象相一致或相吻合亦即主客观的相一致。而当主体的认识与客观的对象达成相一致或相吻合亦即知识或信息对称的时候，则意味着主体主动地靠近乃至贴合客观对象，从而在客观对象上映现主体自身，这时便达致主体客体化，刑法之真所反映的过程也是如此。而只有通过主体客体化，我们才能获得作为法之真的一种具体表现的刑法之真。刑法之真的主体客体化哲学本质定位，意味着刑法之真实质上就是“认识真”或“反映真”即“事实真”。

刑法之真的主体客体化哲学本质定位，有助于强化我们早已有的一种认识：从立法到行刑的整个刑法实践活动不能无视社会生活的客观事实及其发展规律，因为这种无视将使得刑法运行无效果乃至出现“负效果”，从而使得我们远离刑法之善。进而，刑法之真的主体客体化哲学本质定位，是符合科学发展观的。科学发展观在当下包含着可持续发展与和谐发展这两个义项。立于“符合论”及由之所确立的主体客体化能够使得我们在尊重和遵从社会生活现状及其发展规律的基础上稳妥、扎实地出台、落实和推进经济社会发展的各项举措，从而避免“融贯论”的“逻辑真”所带来的脱离实际，并避免“实用论”的“信念真”所带来的忽左忽右，进而使得经济社会获得可持续的和谐发展。而这些举措当然包括刑法。

刑法之真的主体客体化哲学本质定位说明着刑法实践对社会生活的贴近性和符合性，而人们的各种正当需要的满足和社会发展需要的满足便蕴含在此哲学本质之中，亦即刑法之善便蕴含在此本质定位之中，正如俗语有云：“真理是高效堆肥，美好的东西时常生长在这上面”[3]996。因此，主体客体化是对刑法公众认同的哲学前提的性质的最高说明或点破。具言之，刑法只有在满足公众的实际需要，从而也是社会的实际需要之中，才能产生或赢得公众认同即刑法公众认同；而刑法若想满足公众的，从而也是社会的实际需要，则刑法必须在“主体客体化”之中达致刑法之真，即刑法实践必须反映、符合，进而遵从社会生活的客观现状和发展规律。

二、刑法公众认同的法哲学实体

刑法赢得公众认同的实体是什么，这是我们应予以进一步思考的问题，因为这一问题将解答刑法公众认同何以能够实际形成。

(一)刑法公众认同法哲学实体的先予交代

这里，我们得从法之善予以切入，但法之善问题又得起步于善的理论。西方学者或认为善是知觉的判断，即对善主张“知觉论”；或认为善是对权力和命令的服从，即对善主张“权力论”；或认为善就是真理或理性，即对善主张“惟理论”；或认为善就是快乐，即对善主张“快乐主义”或“快乐论”；或认为善就是理想的实现和要求的满足，即对善主张“活动主义”或“活动论”。在西方理论中，善被作出或是中庸这种德性，或为人格，或为对人的有用性，或为美和真等各种定性。在中国古代的思想家们那里，在本质上，善被作出或是无为，或是理即适当的关系，或是天理即天道相和，或是仁、义、礼、智、信等各种定性。另外，亚里士多德的政治之善是西方关于善的观念的政治体现，其对应着孔子的仁政。[4]244―264于是，善被作出如下概括与总结：1)善是伦理范畴中人们最高的价值追求；2)善是道德上的肯定评价；3)善是在适当的时间和适当的地点适当地处理问题的方式；4)善是人的良好品行和为人处世的原则；5)善是哲学或伦理学领域中的最高追求。[4]264那么，我们应该选取哪一种关于善的论说来界说法之善呢？由于同是主张善，但具体观点却截然对立，故法之善的内容并非固定不变，而是因时代不同和人的不同有不同的内容。[4]295这里，我们足可见定义法之善的难度。

亚里士多德曾指出：一切技术、一切研究以及一切实践和选择，都以某种善为目的，故万物都是向善的。[9]1由于法律包括刑法是一种技术和实践，故法律包括刑法也是以某种善为目的。当可从“以某种善为目的”中推导出“以某种目的为善”，而法律包括刑法这种技术和实践有着当然的目的，且目的总是与主体的价值诉求相关联即与事物对主体的有用性相关联，则法之善的概念便确定了自己的方向。斯宾诺莎指出，凡是符合我们的本性之物必然是善的，即一物愈符合我们的本性，则其变对我们愈为有益即善。反之，一物对我们愈有益，则其便与我们的本性愈相符合。[10]170而学者指出，善就是行为在人和人的关系中表现出来的对他人和社会的有价值[11]406。其实，斯宾诺莎所说的事物的“有益”即事物的价值。那么，法之善的界说是离不开事物价值的，正如学者指出，善是道德上或功利上的正面价值。而在这个意义上，法之善是法律所追求的正面价值。[4]265由于价值本来就是指事物满足人们某种需要的属性，而所谓“法律所追求的”实际上就是法律的主体所追求的，故法之善便可被粗浅地表述为：法之善就是法律能够满足法律主体即公众或社会需要的属性。而最通俗地，法之善就是法对法律主体的之益处或好处。

无论是正面价值，还是好处或益处，还是所谓有用性，当用这些概念来界说法之善只是给我们提供了一个被转述的法之善。而法之善是需要在一个抽象和归总的层面上予以界说，从而为我们接下来把握刑法之善奠定基础。如果法的价值应被我们视为法之善，则法的终极价值便应被我们视为法之终极之善即法之至善。于是，当我们仅仅把正义这一概念视为法的终极价值，则我们所能得到的命题是：法之善即法之正义。亚里士多德曾指出，凡订有良法而有志于实行善政的城邦就得操心全邦人民生活中的一切善德和恶行，故只要不是徒有虚名，则真正无愧为一城邦者就必须以促进善德为目的。于是，法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进入善德和正义的永久制度；[9]138而世上一切学问(知识)和技术，其终极(目的)正是为大家所最重视的善德即人间的至善。政治学上的善就是正义。[9]148亚里士多德直接肯定了“正义”就是法律的实际意义即法律的价值亦即法之善所在。以研究“正义”出名的罗尔斯指出，允许我们默认一种有错误的理论的惟一前提是尚无一种较好的理论，而使我们忍受一种“不正义”只能是需要用它来避免另一种更大的“不正义”的情况下。作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。[4]313这里，法应该“决不妥协”地追求“正义”这一价值，而被法所追求的正义价值便构成了法之善。德国著名法学家拉德布鲁赫在其早年对法律的安定性价值给予高估，即法的安定性是法的最高价值，但他在经历纳粹统治而在晚年自我修正性地指出，凡“正义”不被追求的地方，法律不仅仅就是“非正确”，甚至根本上就是缺乏“法”的性质，因为法律注定要为“正义”服务。[12]156―157拉德布鲁赫对法律价值的前后看法启发我们：正义始终是法律的追求而构成法律的至善。

这里需要进一步指出，被用来界说法之善的法之正义这一概念具有“包容性”，从而具有“上位性”，而这是本课题在这里所提出的与法理学界往常的观点直接相左之处。正如我们所知，法理学界长期无可争议地将正义作为法的基本价值之一，如学者指出，法之善有其各种具体表现和实现形态包含正义、公正、公平、平等、自由或人权、民主、法治、权力、秩序、安全、效益或效率等，并可概括如下：第一，正义可以涵盖公正、公平、平等；第二，自由可以涵盖权利或人权；第三，民主可以涵盖法治、权力；第四，秩序可以涵盖安全；第五，效益可以涵盖效力。[4]9―12在本课题看来，正义不应被视为法的基本价值之一，其应被直接视为法的价值即法之善，且概括和统领着原先被作为法的其他基本价值的自由、效益和秩序等，即将自由、效益和秩序等视为正义的具体表现或存在形态。实际上，当法理学界把正义与自由等并列为法的基本价值之一，其已经陷入了自相矛盾，如学者指出，正义乃人的“类本质的综合属性”即其他属性的“总和”。脱离这些其他属性包括自由、效益、秩序等，便无“正义”可言[4]9。既然正义是自由、效益、秩序的“总和”而具有“综合属性”，则正义便对自由等具有“包容性”；既然脱离自由、效益、秩序等便无“正义”可言，则自由等便构成了正义的表现或存在形态。又如学者指出，自由是“正义”在单一人格方面的最重要体现，是“正义链条”中的核心环节。[4]9既然自由是“正义链条”中的核心环节，则“正义”便是由自由等连接而成的链条，而自由等便为“正义链条”中的“要素”或“因子”。至于学者指出，法的秩序价值同法的正义原是相通的，[4]392这里所说的“相通”并非正义和秩序处于同一层面上的相通而是在上下层面上的相通。总之，就法的价值而言，正义之于自由等具有“包容性”和“上位性”，而此“包容性”和“上位性”又只能将法之价值即法之善落定在正义上。需要提请注意的是，法之价值和法之善本身有别于法之价值和法之善的表现或存在形态。

实际上，正义之于自由、效益和秩序等的“包容性”和“上位性”，可从先哲们的论断中得到直接证实，如休谟曾指出，“正义”这一德性的用途和趋向是通过维护社会的秩序而达致幸福和安全。[13]37这里，我们可将通过维护社会秩序而达致幸福和安全看成是“正义”的一种要求甚或“指令”，而“正义”正是秩序背后作为灵魂的东西而存在。当正义作为“指令者”而存在的时候，则其对于秩序等价值形态的“包容性”和“上位性”便得到了直观的体现。学者指出，“正义”是法学中最具有概括力的描述“善”的词汇之一，故“正义”的含义也最为普遍，最为一般。[4]313这也说明着正义之于秩序等具体价值的“包容性”和“上位性”。当我们习惯将正义与自由、秩序等相并列时，如学者指出，刑法文本不是一个单元的价值载体，而是一个负载着“自由、秩序、正义、功利四大法律精神(价值)”为中心的多元价值的符号系统，[14]101则不知人类一直追求的“正义”还有什么其他实际内容？另外，我们还可从正义的分类中获得对法之善的启发。亚里士多德将正义分为“按照人们的地位而将不同的东西分配给不同的人”的分配正义和“个人之间的平均分配和在出现不当的行为与违法行为后所作的调整”的平均正义。[4]281就分配正义而言，其所隐含的平等是按比例的而非机械的平等，即一个人是否应得到某种东西以及得到多少与其地位重要性成正比；就平均正义而言中，有必要用算术的方法使事物之间保持相等，从而使得受损害的损失能得到赔偿和不当得利得到纠正。于是，“应当”与“合理分配”的观念就是善。[4]281―282当法律因其被用来解决人世间的利益得失而使其自身获得向善倾向，且正义又是以“应当”和“应得”为体现，则法之善便自然将正义作为取向。法律正义是社会正义的一种，是富勒所讲的法律的“内在道德”。而法律正义作为法律的道德，是一定社会主体期望法律达到的一种理想状态和应有的意义，是社会主体追求的一种价值目标，故必须将它放在价值的视角上才能确切地理解其含义。[4]305当法律正义通过法律价值得到直接说明，而法律价值又说明着法之善，故正义便构成了法之善的通向。实际上，法律最终是通过法律责任的落实来体现所谓正义的。于是，正义便通过解决“应当”和“应得”问题而构成了法之善。

正义有着“一张普罗透斯的脸”(a protean face)，随时可呈现不同的形状并具有极不相同的面貌。[15]252在这里，博登海默强调的是人们对正义有着各自不同的理解。但是，这句话也可以被理解为是在强调正义有着丰富的表现或存在形态，而正是丰富的表现或存在形态才导致人们对正义有着各自不同的说法。于是，表现或存在形态越丰富，便意味着正义的“包容性”便越大而其“上位性”便越高。当自由、效益、秩序等都可以或应该视作正义的表现或存在形态，则正义的诸多表现或存在形态应在正义之下予以分层与排列。于是，正义的“包容性”和“上位性”便使其能够被用作对法之善的一般界定。正是由于正义这一法之价值即法之善在不同的领域包括法律的不同领域有着具体表现或存在形态性，故才有刑法之善问题的引出。

如果说法之善即法之正义性，则刑法之善便是刑法之正义性。而当刑法之善被界说为刑法之正义性，则刑法之正义性是需要予以展开的。正如我们所知，传统刑法学理论是将报应刑以及报应观念直接与正义即所谓“正义报应”或“报应正义”。这就把刑事正义包括刑罚正义和刑事功利包括刑罚功利并列甚至对立起来。而本来，正义性和功利性不应是并列的，更不应是对立的，并且我们完全可以使用“功利正义”这一概念，[16]191―203正如贝卡里亚曾指出，人类公正可以根据行为对社会变得“必要”或“有利”的程度而变化。[17]4可见，正义与功利并不矛盾，甚至正义本来就是功利的，但功利则有可能是正义的，而“正义的功利”恰好是对非正义的功利的“抵御”。于是，被界说成刑法之善的刑法之正义性是包含功利性即功利正义性，而刑法的功利正义性所指向的便是犯罪预防包括一般预防与个别预防。刑法的正义性是刑法的至善。自由之善也罢，秩序之善也罢，都是其表现形态。学者指出，刑法与刑事司法假如不能实现公平正义而彰显社会公道，则其充其量便是穿着法律外衣的镇压工具而已。[18]可见，刑法不善即恶，而只有正义才能维系刑法之善。

斯宾诺莎曾指出，法律之立为的是生活“更安全”和“更方便”，或与此类似的理由[19]65。毫无疑问，法律包括刑法是有目的的，而法律包括刑法目的问题必将催生法律包括刑法之善问题。而刑法之立也可以说为的是生活“更安全”和“更方便”。那么，为的是生活的“更安全”和“更方便”说明着怎样的刑法之善呢？民主可以涵盖法治、权力，民主、法治和权力都属于“政治之善”。秩序可以涵盖安全；效益可以涵盖效率，而效益或效率是一种功利之善。[4]267在某种意义上，把效益性或效率性说成是法律的一种功利之善也没错。若联系刑法，则将秩序说成是刑法的功利之善即其功利正义是符合刑法的本性与功能的，因为刑法之善的第一层次便包容着自由之善与秩序之善。在柏拉图看来，“法律正义是一种秩序，就是有自己的东西，干自己的事情。”同时，“个人的三品质(欲望、激情和理智)在个体协调运行秩序井然时，个人就成了正义之人。”[4]401柏拉图对法律正义的看法对于我们把握刑法之善不无启发：所谓“有自己的东西，干自己的事情”，指的是自由或权利，而所谓“个人的三品质(欲望、激情和理智)在个体协调运行秩序井然时”，指的便是秩序。刑法之善必须得到自由之善即保障自由和秩序之善即维持秩序的同时说明，才是完整的。

用价值来界说刑法之善是没有问题或曰是恰当的，因为每一种法律制度都有其价值，而价值是法律的灵魂精神导向，是法律所要达到的目标和评判法律好坏的重要标准。若背离基本的价值，则法律的正当性就会受到质疑，而“恶法非法”正是这个道理。[20]121但是，刑法各种价值最终应用“正义”二字作最高概括，即“正义”二字应被用作刑法之善的最高表达。无论在古代或近代，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用都曾是法学家的主要活动。[21]55那么，当将正义作为刑法之善的最高表述，则刑法学者们的“主要活动”之一当是探究刑法之善。当今刑事领域“如火如荼”的恢复性正义司法，映衬着以“正义”所作出的刑法之善和刑法至善表达。

以自由价值和秩序价值为具体的刑法正义便是刑法之善所在，而刑法之善即刑法正义性意味着刑法对人们各种正当需要的直接满足性，也是对社会发展需要的直接满足性。而正是此直接满足性使得刑法之善构成了刑法公众认同的直接实体。如果说刑法之真是刑法公众认同的“基因”，则刑法之善便是刑法公众认同的“胚胎”。

(二)刑法公众认同法哲学实体的性质点破

价值的本质是客体主体化，即客体对主体的效应。[22]163但此效应是多方面和分层次的。主体有社会主体、群体主体和个体主体之分。社会主体的发展、完善为各个群体主体和个体主体的自由发展创造条件，各个群体主体和个体主体的自由发展又是社会主体发展、完善的基础，而群体主体的发展又要以群体内多数个体的自由发展为前提。社会主体的发展完善，最终要体现在使个体主体发展完善上，而社会主体的发展完善是各个群体和个体主体发展完善的根本条件和根本利益所在。客体对社会主体的价值是客体的最高价值，但价值是客体对社会主体的效应，本质在于能否促进社会主体发展、完善，使社会主体上升到更高的境界。客体对于主体生存的效应和对主体发展、完善的效应分别是价值的初级本质和深层本质。因此，价值的本质是客体主体化，即客体作用于主体并转化为主体本质力量的过程。[8]43当我们用价值来界说乃至置换刑法之善，则刑法之善的哲学本质应朝着客体主体化的方向去落定，亦即刑法公众认同的法哲学实体的本质应朝着客体主体化的方向去落定。

刑法的功效和价值都奠基于人们的基本需要，故人们的基本需要便构成了刑法文明的价值基准。同时，满足人们的基本需要是刑法的人性基础所在，是刑法人权性的征表。而在自然法学派那里，自然法是根据人性而来的一个秩序。这个秩序可被人类理性所发现，且人类意志须按此秩序行为以便使自己调整得与人类的必然目的相一致。[23]453所谓“人性而来的一个秩序”，指的是人性的一种状况和规律，而“人类意志须按此秩序行为”则包含着人类所制定的法律包括刑法及其运行要符合人性的状况和遵从人性的规律。既然客体对主体是否有价值要看其能否满足人的需要，而价值的大小也就是客体对于主体需要的满足程度，即人的需要是价值的最终根源和进入价值王国的一把“钥匙”，[8]38则刑法之善最终根源于公众的需要，或刑法之善最终要靠公众的需要予以说明。但是，公众的需要必须先得到刑法的认可和反映，才能产生刑法之善。至此，刑法之善应体现为刑法对公众即社会对自由和秩序需要之满足。而正是对自由和秩序的正当性满足，使得刑法赢得公众认同即刑法公众认同。可见，人性对自由和秩序的需要即人们对自由和秩序的需要，是刑法公众认同的根源所在。

这里，我们可将刑法之善的哲学本质问题视作刑法之真的哲学本质问题的延伸，因为主体运用物质力量作用并改造客体，以实现主体本质力量的对象化；但客体的属性等也作用于主体，并使得主体得到改造、充实、完善和发展。前者是主体客体化，后者是客体主体化，二者在互为条件之中统一于具体的实践活动。[8]43在本课题看来，社会发展的实质就是社会主体的发展，而客体主体化的实质又是“使主体得到改造、充实、完善和发展”，故客体主体化便是以社会的发展为最终关联。于是，客体主体化在广度和深度上决定着社会的发展，即在当下决定着社会的和谐发展与可持续发展亦即社会的科学发展。当刑法之善内含着客体主体化，则刑法之善也便关联着社会的和谐发展与可持续发展即社会的科学发展。由于自由的充分发挥是主体发展的保障，而秩序的维持又是主体发展的条件，故关联着主体发展，进而是社会的科学发展的刑法之善，便以自由和秩序为不可或缺的两个价值要旨了。由于刑法实现自由正义即权利正义和秩序正义的过程是客体主体化过程，故客体主体化便作出了对刑法公众认同的法哲学实体即刑法之善的哲学性质点破，或曰刑法公众认同的法哲学实体即刑法之善的性质便通过客体主体化得到了哲学高度的说明。

三、刑法公众认同的法哲学升华

刑法公众认同的升华是什么，这是我们应再予进一步思考的问题，因其关系到刑法公众认同何以能够得到巩固或强化。

(一)刑法公众认同法哲学升华的先予交代

这里，我们得从法之美切入，但法之美问题又得起步于美学理论。“美”字因使用的领域非常广泛而致其含义非常丰富：语言文词之美、风景之美、社会伦理之美、典章制度之美，不一而足。但“美”大致具有三种涵义：一是表示感官愉快的强形式，如热得要命时喝一杯冰镇汽水后脱口而出“真美”；二是表示伦理判断的弱形式，即用来表示伦理的仰慕和赞赏；三是专指审美对象。而“法之美”专指“审美之美”。[4]396而在审美领域，“美”字又至少有两种含义：一是指审美对象，由此产生主观论的美学理论，即认为美感产生美、决定美；二是指审美性质或审美素质，由此产生客观论的美学理论，即认为客体之所以美是因其具有美的素质和属性。[24]471―473在本课题看来，法之美的“美”应在审美领域的第二种含义即客观论的美学理论中予以把握，因为若对之采用第一种含义，则难免循环论证：如果“美感产生美、决定美”，则“美”在被产生或决定之前，“美感”之“美”又从何而来？

于是，我们对问题的讨论无法避开美的本质问题。关于美的本质，一是从客体对象自然属性上予以探讨，如在古希腊的毕达哥拉斯学派看来，美就是均衡、对称、比例、和谐、多样统一的事物形式，甚至是当代美学家克莱夫·贝尔认为的“有意味的形式”；二是从审美主体意识予以探讨，比如休谟认为“美只存在于鉴赏者的心理；不同的心会看到不同的美”；三是从主客体的关系予以探讨，即认为美是事物的性质和形状等适合主观方面而可以“交融在一起”以至于成为“一个完整形象”。狄德罗和我国著名美学家朱光潜便持此主张；四是从客观性和社会性相结合予以探讨，即认为“美”是“我们在那里面看得见依照我们的理解应当如此的生活”。车尔尼雪夫斯基和我国的李泽厚便持此主张。[4]397―398在本课题看来，虽然美与客观事物的自然属性有关联，但客观事物的自然属性不会无来由地变成美，故法之美的“美”不能从第一种学说中予以把握。其实，当我们把球形、圆形和波状线分别看成是一切立体图形、平面图形和线条中的最美，则我们已经是按照某种需要即审美标准而将球形、圆形和波状线分别与其它立体图形、平面图形和线条作了优劣比较。“有意味的形式”中的“有意味”，说明美是不能脱离主体感受而产生，并说明客观事物单纯的自然属性并非美本身。显然，美是一个表达客观作用于主观所产生的感受的概念。当把美完全交由个体感受来说明，则会陷入什么都美而同时又都不美的“不可知论”。而这种将美完全个体化和主观化的主张将直接导致美的问题的瓦解，因为当我们讨论美时，则不美的问题便已存在。因此，法之美的“美”也不能从第二种学说予以把握。实际上，对美的本质的第三种和第四种学说是不相矛盾的，因为第四种学说强调“依照我们的理解应当如此”，便实际隐含着事物所以美或美之为美是不能脱离主体在产生美感之前就先已存在的审美标准或审美旨趣的，即美并非凭空而来的“官能快感”。虽然第四种学说从社会生活来界说美且拔高了美的意义境界，但其毕竟未能直接从主客关系而将美的问题予以实质化。因此，法之美的“美”应从第三种学说中予以把握。

按美的本质的第三种学说来界说美与从审美领域的美的第二种含义来界说美，方向是一致的。以对美的前述界说为基础，则我们可得：刑法之美，是指刑法在从制定到运行的整个过程中依其外在呈现和内在蕴含所给予人们的喜闻乐见的愉悦感、愿意遵从的信仰感乃至归宿感。需要提请注意的是，之所以将一个“感”字作为刑法之美定义的中心词，乃因为“美”本身应是一个表达主客关系即客观作用于主观，主观反映客观的概念，或曰美是一种欣赏的心理效果，即“美的事物一般要求符合自然规律的形式，不违背人们的官能快感。”[25]29在刑法之美的定义中，“外在呈现”与“内在蕴含”说明着法之美包括刑法之美存在着形态与结构问题。当言为心声，则法有语言文字的简洁明快之美，此如《拿破仑民法典》给人以史诗般的享受；当法层次井然且错落有致，则有大山巍峨雄伟、气势恢宏之美；当法对作为或不作为斩钉截铁，则有刚性之美；当法的原则统领一群规则，则有纲举目张的机巧之美；当法以自由观念为核心，则有人性之美；当法严于逻辑且赋予公民预期，则有理性之美；当法明确权利并赋予义务，则有和谐之美；当法肯定人的主体地位，则有人格之美；当法环环相扣、齐整划一，则有行云流水或起伏跌宕或轻盈舒爽之美；当法糅合了自然规律和社会规律，则有天人合一之美；当法的变迁惊天动地，悲喜交加，则有戏剧之美。[4]10由刑法在整个法制体系中“保障法”和“后盾法 ”的地位所决定，刑法之美更有前述不一而足的表现形态。于是，由外在呈现所生之刑法之美，即刑法的外在美，而这里的外在呈现包括刑法的结构与语言；由内在蕴含所生之刑法之美，即刑法的内在美，而这里的内在蕴含包括刑法的精神、价值等。刑法之外在美与刑法之内在美在一种互为表里的关系中互为映现和蕴含。但是，无论是外在呈现，还是内在蕴含，刑法之美之根系仍是通联着人性对自由和秩序的需要，而刑法之美便是前述需要得到满足所滋生出来的主体愉悦感、信仰感乃至归宿感。又由于刑法公众认同的根基在于刑法对自由和秩序的“双保”，故刑法之美构成了刑法公众认同的哲学升华。当我们把刑法之真和刑法之善先后视为刑法公众认同的可能性说明和实际性说明，则刑法之美便是刑法公众认同的升华性说明。

更进一步地，我们还可从刑法之美之于刑法本身的意义来深化刑法之美对刑法公众认同的升华性说明。感性认识本身的完善是美学的目的所在，而美是通过主体的感觉器官来和现实建立关系的。[26]18这似乎意味着美只是对对象物的单方面的感受或“反映”，或只是机械地、被动地“影射”对象物的美的性状而在对象物面前“无所作为”。而实际情况是，美既可被用来塑造乃至再造对象物而使之由不美变成美，也可使之由已经美变得更美，因为与日常的情感不同，审美情感具有超越性反思的理性因素，[14]92而这里的 “超越性反思”便意味着对不足或缺陷作出弥补或完善，正如学者指出，作为哲学的重要组成部分，美学的核心方法是哲学感性认识方法，但美学进路可以通过直观的认识来发现刑事法律内在的美的秩序和形成的审美动因而为刑法的构建提供美学标准和原则。[14]97这里的美学标准和原则便可以变成美学思维型塑刑法形象的依凭。学者指出，刑法给人的印象常与刀把子、狰狞、打击、冷漠、法不容情等词语联系在一起，但这不是刑法的现代形象或本来面目。现代意义的法治只不过是人类关怀自己的一种方式。对刑法文本和刑法形象进行审美观照，就是旨在通过法律践行者的“妙手仁心”和刑事法治旁观者的“冲和静观”，秀出“刚柔相济”的现代刑法形象。[14]99所谓“对刑法文本和刑法形象审美观照”表达着刑法之美之于刑法本身的意义，但审美观照对刑法本身的意义即对刑法正面形象的塑造不是只停留在静态的文本上，而且或曰更是发生在刑法的动态运作之中。易言之，刑法之美之于刑法本身的意义既有静态的形式方面的，也有动态的实质方面的。美学被称为感性学、感觉学或知觉学科，而感性认识和情感经验的规律性是美学研究的中心。[14]92―93如何看待感性认识呢？感性认识和理性认识是联结在一个最为和谐的整体之中，但被视为完全相反的东西。感性认识不应被轻视，是因为其能导出明确的理性原则。逻辑引导我们达到的是概念、命题及互相联系的一致性，而感性所展示的则是感性表象的明晰、生动、丰满与主题的和谐。[14]93感性认识的如上作用即美学的作用，而刑法之美的作用将体现为使得刑法呈现一个“明晰”、“生动”、“丰满”与“和谐”的形象。这就是刑法之美之于刑法本身的静态形式意义。刑法之美虽然在静态上只是使得刑法自身呈现出“清晰”、“生动”、“丰满”与“和谐”的外在形象即刑法形象，但却能够使得公众对刑法“喜闻乐见”，而这就为公众认可、接受和遵从刑法条文所表达的价值规范营造了心理先机，亦即为公众信守刑法规范营造了心理先机，从而为公众对刑法的认同即刑法公众认同营造了心理先机。

接下来，刑法之美之于刑法的动态实质意义又是怎样的呢？美“这扇清晨的大门”能够使得法律所隐含的无意识的隐秘秩序被人们所知觉和认识。[27]56而法治离不开审美这条途径。具言之，法之美能够使得民众在欣赏的愉悦中趋近法、信仰法而把法这一客体主体化并内化为主体的新质，从而时时处处以法为则进行思考和行为。在这样的背景下，法律实践逐步提高了民众的美育素质，同时提高了民众的主体性水平，进而提高了整个社会的精神文明水平。法治的运行必须要有具有现代法律观念的普通公民的支撑，而审美则是公民法治观念的养成途径之一。美感的熏陶使得公民日迁善而不自知，不觉间就走上了爱法尚法的道路并形成法律信仰。而这对法治观念基础薄弱的我国尤为重要。[4]411―412这里，刑法之美的法治意义更大，因为刑法的“酷厉本性”本来就更难以让人们去“爱法”和“尚法”，但刑法所解决的社会问题较民法等本来又显得更加重大。启蒙运动以来的思想传统把主体性张扬到盲目的地步，以至于出现了后现代理论中的“主体性衰落”。虽然法学对人性的解放建功厥伟且对近现代人格的形塑出力甚巨，但法学也助长了“主体性霸道”，甚至把个体性吹捧到无以复加的地步。对此“病症”，美学与审美是一剂良药，因为美之为美讲求的是主体与客体的统一、个体与群体的统一、个体身心灵肉的和谐、自我与他者的和谐。而要讲主客统一，就既要尊重主体的主体性，又要尊重客体的客体性，天人和合，主客交通。[4]412―413我们首先应该肯定法治的达成具有过程性和动态性。那么，当法律之美包括刑法之美能够使得公众在“欣赏的愉悦”中趋近、信仰和内化法律包括刑法并走上“爱尚”法律包括刑法的道路，也具有过程性和动态性，则法律之美包括刑法之美之于法治信仰心理作用的过程性和动态性便烘托着法治达成的过程性和动态性。于是，刑法之美之于刑法的动态塑造意义通过刑法之美的刑事法治效果便得到了深刻的说明。当然，“主客统一”、“主客交通”、“他我和谐”、“天人和合”也融化在刑法之美之于刑法信仰的动态的心理强化过程之中。刑法之美在动态中使得刑事法治沿着知法、爱法、尚法的法律信仰轨迹得以达成，而刑事法治的这一达成过程以刑法之美为外在呈现，以刑法公众认同为内在蕴含。

刑法之美的刑事法治意义还可绕道其“丰满人格”得到一番说明，进而最终又走向刑法公众认同。学者指出，哲学美学化的深刻必然性在于“完满的人生需要有审美境界。”[4]410完满的人生需要有审美境界“蕴含着事物的审美有着丰满人格的意义，因为现代主义对理性的盲目崇拜必然造成对感性的压抑，而审美正可使得我们从理性的过分压抑中解放出来，以恢复活泼的感性和建构丰满完善的现代人格。[4]412在本课题看来，刑法之美的丰满人格意义，首先包含着“丰满”立法者、司法者乃至行刑者的人格，然后包含着“丰满”作为守法主体和司法对象的广大民众即公众的人格。当法律美包含着更多的理解或理性的因素，[4]415则刑法之美包含着似乎较民法之美等更多的理解或理性的因素，这是由刑法的“后盾之法”和“宽容之法”的地位和性质所决定的。刑法之美的“丰满人格”意义依然可以放到刑法之美之法治意义和社会和谐营造意义中加以解释，即前者可为后者所包含。拉德布鲁赫注意到一个矛盾现象：法是文化构体中最为僵化的一种，而美是变动的时代精神最为灵动的表达形式，但是法的世界和美的世界之间的隔膜给现代人类的心性带来了深刻影响。[27]50其实，如果法包括刑法中铸入美，则这一矛盾是可以消除的，即人类的“心性”是可以得到濡润乃至得到“丰满”的，因为美不是一个实体，而美的虚体性则通向形而上关怀。[14]91所谓“形而上关怀”和“丰满人格”是相通的。现代法治需要拥有主体性人格的公民，因为主体性人格使得法律主体能够给法律以道义上的担当和信仰上的承诺，否则法律便无法顺利运作。[4]422柏拉图的“美具有引人向善的作用和力量”[3]451，印证了刑法之美的丰满人格意义。但是，刑法之美之丰满人格具有最终回过头来促进公民主体法意识的法治意义，亦即刑法之美之公民主体法意识之法治意义将在刑法之美之丰满人格意义中得到进一步的提升与强化。这里要强调的是，刑法之美之丰满人格意义是刑法之美之于刑法动态实质意义的一种延伸。当刑法之美能够“丰满”刑法立法者、刑法司法者乃至刑罚执行者即行刑者的人格，则由于此等人格丰满意味着刑法立法、刑法司法和刑罚执行能够更多地体现人性关照，故公众对刑法的认同即刑法公众认同便最终得到了刑法主体人格之美的濡润和强化。

(二)刑法公众认同法哲学升华的性质点破

既然刑法之美构成了刑法公众认同的法哲学升华，则刑法之美的哲学本质如何呢？这个问题的解答有助于我们回过头来进一步感悟刑法公众认同。柏拉图用一句“美是难的”而将美的本质难题留给后世，则刑法之美的哲学本质自然便更难回答了。柏拉图曾指出：“先从人世间个别的美的事物开始，逐渐提升到最高境界的美，好象升梯逐步上进，从一个美的形体到两个美的形体，从两个美的形体到全体的美的形体；再从美的形体到理想国的行为制度，从美的行为制度到美的学问知识，最后再从各种美的学问知识一直到只以美本身为对象的那种学问，彻悟美的本体。”[28]251―252那么，刑法之美便是柏拉图所说的“制度之美”。当制度可以视为人性的体现，则刑法之美便又是“人性之美”。恰在这里，刑法之美便通过“人性之美”能够使得刑法制度及其实践赢得公众认同即刑法公众认同。

但“制度之美”和“人性之美”还未将刑法之美的哲学本质揭示出来。按照实践美学，美的规律正是人的本质力量对象化的规律，[29]8而无论“自然美”还是“社会美”，都正是“人化的自然”，都应该用马克思讲的“自然的人化”来解释。[24]48由此，“人化的自然”或“自然的人化”之中便蕴含着刑法之美的哲学本质。但刑法之美的哲学本质究竟是什么呢？以刑法之真的哲学本质是“主体客体化”，而刑法之善的哲学本质是“客体主体化”为基础，则刑法之美的哲学本质便应是“主客双向化”。将“主客双向化”作为刑法之美哲学本质的定位或定性，符合真、善、美三者之间的关系，因为美是“真与善的统一”，也就是“合规律性和合目的性的统一”[24]48，而真与善、合规律性与合目的性的这种统一，就是美的本质和根源。[24]485当刑法之美是刑法之真与刑法之善的统一，则刑法之美之哲学本质便是刑法之真之哲学本质与刑法之善之哲学本质的统一，即“主体客体化”与“客体主体化”的统一亦即“主客双向化”。于是，这里需要强调的是，“人化的自然”或“自然的人化”似乎对应着“主体客体化”，但两者的不同在于：“主体客体化”只是“主体客体化”，而“人化的自然”或“自然的人化”则在“主体客体化”的基础上或在含化“主体客体化”的同时因主体的能动性和创造性而使得“人化的自然”或“自然的人化”又含化了“客体主体化”。也就是说，“人化的自然”或“自然的人化”便是“主体客体化”和“客体主体化”的结合体亦即“主客双向化”。但刑法之美及其所对应的“主客双向化”对刑法公众认同的说明仍可回到人性或人的需要这个根子上去，因为正如格言有云：“美是建立在需要这个基础上的。”[3]442

结语

俗语有云：“自知者真，自制者善，自胜者美”[3]995。那么，任何体现真、善、美的事物都能赢得公众认同。当然，刑法公众认同反过来说明着刑法真善美。其中，刑法之真对应着“刑法自知”，即刑法在内外协调和“知己知彼”中符合事物包括其自身的规律性，其所体现的是“主体客体化”；刑法之善对应着“刑法自制”，即刑法在自我克制中为公民自由保留最大空间并同时兼顾秩序维护，其所体现的是“客体主体化”；刑法之美对应着“刑法自胜”，即刑法在合规律性与合正当目的性之中赢得自身被喜闻乐见，进而被忠诚乃至被信仰，其所体现的是“主客双向化”。刑法真善美及其所对应的主客关系构成了刑法公众认同的哲学说明。

以“常识、常理、常情刑法观”为起步，迈经“共识刑法观”，前瞻“实践刑法观”，构成了本课题所对应的刑法公众认同理论的过去、现在和未来。刑法公众认同理论企图为中国大陆刑法学开辟一条“新路径”，打开一扇“新视窗”，带进一种“新境域”，注入一些“新理念”，最终为中国大陆刑法实践带来一种“新气象”，而刑法公众认同的哲学建构正是为刑法公众认同理论的前述企图亮明世界观与方法论。而世界观和方法论的亮明将在为刑法公众认同理论奠定哲学高度之中显示其所对应问题的相当重要性。没有公众认同，就没有刑法的社会效果，而没有刑法的社会效果，便没有刑法的生命力及其出路。[30]99那么，刑法公众认同的法哲学建构便对刑法的生命力及其出路作出了根本性说明。

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责任编辑：林衍

Legal Philosophy Construction of Public Recognition of Criminal Law

Ma Rong-chun1, Zhao Deng-mei2

(1.School of Law, Yangzhou University, Yangzhou 225127, China; 2.Haizhou People's Procuratorate, Lianyungang 222007, China)

Abstract：The issue of legal philosophy of public recognition of criminal law is a height of the issue of public recognition of criminal law, which can be started successively from the truth of law, the kindness of law and the beauty of law. By way of the truth of law, the truth of criminal law constitutes the legal philosophical premise of public recognition of criminal law. The philosophical essence of the truth of criminal law is objectivity of subject, which gives criminal law practice regularity. By way of the kindness of law, the kindness of criminal law constitutes the legal philosophical entity of public recognition of criminal law. The Philosophical essence of the kindness of criminal law is subjectivity of object, which gives criminal law practice purpose. By way of the beauty of law, the beauty of criminal law constitutes the legal philosophical sublimation of public recognition of criminal law. The Philosophical essence of the beauty of criminal law is the subjective and objective two-way, which gives criminal law practice the union of regularity and purpose. The truth of criminal law, the kindness of criminal law and the beauty of criminal law constitute the integrate philosophical content of public recognition of criminal law, which can make us fully grasp public recognition of criminal law to promote criminal law practice more effectively.

Key words：public recognition of criminal law; legal philosophy; truth of criminal law; kindness of criminal law; beauty of criminal law

收稿日期：2016-03-16 基金项目：教育部2013年哲学社会科学规划基金资助(13YJA820033)

作者简介：马荣春(1968-)，男，江苏东海人，扬州大学法学院教授，法学博士后，从事刑法学研究;赵登梅(1965-)，女，江苏东海人，江苏省连云港市海州区人民检察院侦监科科长,从事刑法学研究。

中图分类号：DF03

文献标识码：A

文章编号：1009-3745(2016)02-0076-14