大数据时代图书馆孤儿作品利用的合理勤勉查找规则

欧阳爱辉（南华大学文法学院　湖南衡阳　421001）

大数据时代图书馆孤儿作品利用的合理勤勉查找规则

欧阳爱辉
（南华大学文法学院湖南衡阳421001）

合理勤勉查找规则是解决图书馆孤儿作品利用问题的重要规则。它包括详实性、优选化和确真性三大核心要素。但在大数据时代，传统合理勤勉查找规则这三方面难以满足时代需要，必须从明确界定详实性、设置优选化统一标准和满足确真性的举证规定三环节来对其实施改进。

大数据时代图书馆孤儿作品合理勤勉查找规则改进

〔引用本文格式〕欧阳爱辉.大数据时代图书馆孤儿作品利用的合理勤勉查找规则［J］.图书馆，2016（8）：22-24， 35

所谓孤儿作品（Orphan Works），即经过使用人勤勉尽力寻找，依旧无法找到或者无法确认权利人且仍处于著作权保护期范围内之作品［1］。随着图书馆数字化进程日益加快，特别是当人类社会快步迈入到以大交易数据、大交互数据和大数据处理为基本特征的大数据时代，各类数据与信息获得最广泛运用，那么图书馆究竟该如何妥善利用孤儿作品，确保实现鼓励创作和满足大众知识获取之平衡则成了当前面临的一大难题。仅以World Cat书目数据库统计为例，其数据库3200万种图书内孤儿作品就占了3/4［2］。对此，西方发达国家在传统著作权法领域内一直有着“合理勤勉查找规则”（Reasonable Diligent Search Regulation）作为免责条款来帮助图书馆等使用者避免陷入著作权侵权的尴尬境地。不过，传统社会终究和信息技术高度发达的大数据时代差别迥异，合理勤勉查找规则是否有待改进？能否真正实现当下图书馆利用孤儿作品妥善的需求。故此，笔者就其展开剖析。

1　合理勤勉查找规则概述

合理勤勉查找规则，一般多指孤儿作品的潜在使用者尤其是图书馆应在利用它之前，借助合理勤勉地搜索来查明、定位或者联系合法著作权人［3］。在传统著作权法领域，不论系采用法定许可、强制许可或者侵权救济模式立法的国度，均将“合理勤勉查找”视作图书馆等各类使用者利用孤儿作品前必须履行的一项基本法律义务。如美国《2008年孤儿作品法案》在整体上就确立了合理勤勉查找规则的框架，强调作品使用者若主观上善意、勤勉搜寻了著作权人却未找到，事后可以此对抗著作权人侵权赔偿诉求；英国《2010年数字经济法案》第43条指出，若使用者能提供合理勤勉查找之充分证据，就可合法拥有孤儿作品使用许可；日本现行《著作权法》第67条规定由于著作权不明或其他类似原因导致按规定付出相当努力仍无法与著作权人联系情况下，在支付补偿金后也能根据文化厅长官裁定获得使用许可［4］；我国2014年发布用以广泛征求意见的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第51条同样认为对著作权保护期未满的作品，若使用者尽力查找著作权人无果符合特定条件时可以先提存使用费后以数字化形态进行使用。凡此种种，不一而足——该规则实可谓判断包括图书馆等孤儿作品使用者是否构成著作权侵权的关键标尺，在实践操作中至关重要。

对于合理勤勉查找规则的具体内涵，在西方发达国家现实运用中，它主要囊括着详实性、优选化和确真性三大核心要素。其一是详实性，即要求使用者参照“最佳行规”（Best Practices）尽可能地指明作品著作权归属。若不能指明权利归属，则必须对国家版权局记录、互联网搜索引擎、电话与地址指南、交易协会和专业协会、著作权集体管理组织数据库等进行全方位彻底细查；其二是优选化，即强调使用者在查找著作权人时必须启用最优方法。这又包括查找相关版权局记录、其他使用者合理获得著作权信息之来源、证明合理勤勉查找的最优方法、合理的技术手段等等；其三是确真性，即注重考量使用者是否在使用作品前的确展开了合理勤勉查找，并且该查找真的在合理时间段中进行［5］。

2　传统合理勤勉查找规则难适应大数据时代需要

尽管合理勤勉查找规则作为评价图书馆等孤儿作品使用者是否构成著作权侵权的核心标尺，在西方发达国家尤其是美国和欧洲联盟已经得到了广泛运用。不过新生代网络空间独有的高科技表征总是促使着传统法律问题与Internet相撞击，并不断制造出全新法律困惑朝当下法律框架提出强大挑战。到了信息爆炸和海量信息共享进而实现了最大程度整合虚拟数字资源进行网络信息交换的大数据时代，传统合理勤勉查找规则便难免显得力不从心。甚至连目前世界上知识产权保护力度最严苛和科学技术最发达的国度——美国，其《2008年孤儿作品法案》相关法条自颁布后都一直饱受争议［6］。

首先，传统合理勤勉查找规则要求的详实性在大数据时代追求的海量信息处理条件下难以全面实现。大数据时代具备着非常典型的Volume（信息大量）、Variety（数据多样）、Velocity（动作迅速）和Veracity（判断准确）“4V”技术特质，借助各类数字资源收集、加工及分析等处理技术，浩如烟海的书籍、报纸、杂志、图片、乐曲、音律、图像等传统资料无不纷纷被数字化。有学者据此甚至断言，大数据时代的知识服务便是面向海量数据信息处理的全新知识服务模式［7］。对传统环境下的纸质媒介物来说，图书馆等使用者根据“最佳行规”尽最大努力寻找著作权归属还不算特别困难。终究纸质书籍、报纸、杂志等数量较之大数据时代的数字资源要少许多。即便是人类刚进入互联网信息社会之早期阶段，该规则对详实性的强调也比现今容易实现。毕竟大数据时代的数据资源相对于早期数字文献等信息资源来源更广泛，数据粒度更加细小且结构愈发多元化，这一切均令图书馆等使用者展开全方位彻底细查的难度剧增。譬如2011年网络搜索引擎巨头Google公司因“数字图书馆计划”涉嫌侵权而与各方当事人达成的和解协议之所以被纽约南区法院否决，很大原因即在于Google公司不能根据详实性要求彻底查明孤儿作品著作权归属，美国出版商协会和作家协会根本无法代表和解协议中涉及的几百万种孤儿作品著作权人［8］。

其次，传统合理勤勉查找规则强调的优选化难完全符合大数据时代智慧图书馆建构的要求。智慧图书馆作为大数据时代图书馆发展的新模式，它要求以智能化、数字化、网络化的高新信息技术为核心，以互联、便利、高效为基本特征，以数字惠民与绿色发展作为其本质追求。智慧图书馆提供给广大读者的“智慧服务”乃依托知识服务基础启用创造性智慧对各类“云知识”实施搜索、汇总、剖析、有机重组而形成的知识增值产品。如此一来，大数据时代智慧图书馆在孤儿作品利用上就绝不会简单将纸质作品扫描成PDF或CAJ等文档予以发布即可，它存在大范围的图书馆、数据库、读者以及网络彼此间的密切互动。传统合理勤勉查找规则的优选化仅笼统强调使用者在查找孤儿作品著作权人时必须使用最优的方法，可此等最优之方法对智慧图书馆建构而言具体又指的是什么呢？例如欧洲联盟近年资助打造了ARROW、MILE等一批孤儿作品著作权信息数据库，通过该数据库能够很好地查询到孤儿作品作者的相关信息。不过仅仅启用此类数据库进行查找就真的是最优方法？在读者与图书馆互动频繁的智慧图书馆服务系统中，倘若有很多孤儿作品著作权信息根本没有进入ARROW、MILE等数据库那又当如何？

最后，传统合理勤勉查找规则的确真性要求在大数据时代图书馆云计算模式下很难予以举证。就某种意义而言，云计算模式乃大数据时代图书馆服务的主要模式。因为借助云计算对图书馆的各类大数据予以处理，将会令知识服务更加个性化与精确化。不过云计算必然导致电脑运算能力依靠数据规模的高扩展化实现迅速提升，这种提升使得大数据时代图书馆俨然具备了“全媒体”和“全空域”的数字资源收集和管理能力。而传统合理勤勉查找规则的确真性要求在这种情况下极难完成举证。因为确真性强调图书馆等使用者必须举出相关证据证明自己事先的确进行了合理勤勉查找，并且该查找真的在合理时间段内进行。但既然云计算模式令图书馆展开了“全媒体”与“全空域”的数字资源收集管理，如此无边无际的范围，图书馆等使用者又该如何证明自己事先确实于合理时间内进行了勤勉查找呢？比比皆是的片段化、非结构化的虚拟数据极大阻碍了我们对确真性要求的举证。

3　合理勤勉查找规则在大数据时代的改进

正如哲人所言，“法律应该要稳定，但却不可僵硬地站在原地不动”［9］。合理勤勉查找规则尽管在判断使用孤儿作品是否构成侵权方面发挥了重大作用，但它无疑也需要根据时代发展适时作出相应改进以便更好体现知识产权保护之初衷。对此笔者认为，鉴于传统合理勤勉查找规则主要在三环节上与当今的大数据时代语境存有偏差，那么我们就完全可以量体裁衣围绕这些问题一一进行改进。

首先，对合理勤勉查找规则要求的详实性要根据大数据时代发展作出明确界定。从前述可知，在美国等西方发达国家传统的合理勤勉查找规则在详实性要求上，多指权利归属无法厘清时须对国家版权局记录、互联网搜索引擎、电话与地址指南、交易协会和专业协会、著作权集体管理组织数据库等展开彻底细查。由于大数据环境中充斥的各类数据信息实在太多太繁，图书馆等使用者很可能既耗费了大量人力物力财力，又未能真正达到详实查找效果。兼之中国与奉行判例法给予法官较大自由裁量权的美国不同，若就详实性不能参照大数据时代需要作出明确化之界定，造成的法律操作困惑必将更加严峻。为此笔者主张我国立法不妨采用条文列举式的表述方式来限定大数据时代合理勤勉查找规则的详实性。譬如在著作权法中规定图书馆等使用者在无法指明作品权利归属但要满足详实性要求时须包括下列五方面：①以电子或纸质方式与作品电子或实体出版机构联系，查询作者姓名等相关重要信息；②以电子或纸质方式向国家著作权行政管理机构提出申请，查询作者姓名等相关重要信息；③以电子或纸质方式向著作权集体管理组织提出申请，查询作者姓名等相关重要信息；④采用数据挖掘技术在国内权威著作权信息发布网络平台、数据库（国家图书馆、高校图书馆、博物馆网络索引、各大搜索引擎等）进行查询；⑤在全国性和较有影响力的传统以及电子媒体上进行公告，若在公告期届满（如设定为30天）时仍未获取到著作权人的重要信息则认定为满足了详实性要求。

其次，对合理勤勉查找规则强调的优选化遵照大数据时代智慧图书馆建构需要尽量设置统一标准。优选化关注的是图书馆等使用者在查找著作权人时是否启用了最优的方法。笔者认为，合理勤勉查找规则的优选化统一标准在大数据时代宜包括积极标准和消极标准两部分。积极标准主要指判断其构成最优方法时必须达到的条件。由于智慧图书馆主轴乃网络和大数据，它的网络层多由云计算终端、网络管理系统、互联网以及移动互联网组成，这种最优方法首先应当是一种尽量涵盖全部搜索引擎、云服务的智能化查询系统。借助整个网络终端集群发出作者信息查询数字化请求，依靠数据挖掘和数据存储技术建构模型并作海量数据分析，进而完成著作权人身份信息的搜索。考虑到智能查询系统的中立性和权威性，该系统应由国内权威的著作权集体管理组织（如中国文字著作权协会等）来负责研发与推广，毕竟知识产权法律关系是一种由国家强制力保证实现的社会关系［10］；消级标准则主要指判断其构成最优方法时不应该出现的情况。考虑到随着网络的发展，各类新兴自媒体和网络匿名作品愈来愈多，假设仅仅根据某一智能查询系统实施著作权人查找，即便该系统具有极大的合理性与权威性，也难免发生例外现象。为确保合理勤勉查找的最优化，还须设置消极标准指出尽管在方法最优化上应根据智慧图书馆建构需要打造智能查询系统，但这并不意味着不能通过其他方式实施查找。查询系统或者查找方式不能够单一化，决不得限制搜索信息之来源，不能背离详实性的相关要求。

最后，对合理勤勉查找规则要求的确真性依照大数据时代图书馆云计算模式设立相应举证规定。大数据时代图书馆云计算模式带来的云服务无疑让大众享受到了丰富的数据信息服务，但因云服务终端的无限广袤化、瞬时化、碎片化和极度开放化等特点，产生的作品实可谓浩如烟海。云计算虚拟环境下进行“全媒体”和“全空域”数字资源收集管理的图书馆想如传统环境一般证明自己事先的确于合理时间内进行了合理勤勉查找绝非易事。故举证规定一方面应强调图书馆必须具备较高法律意识，事先将自己根据详实性、优选化要求选择最优方法详尽查找的内容甚至整个查找过程通过打印成纸质文档、刻录光盘或直接摄像并予以公证等方式转化成有力证据，避免日后著作权侵权嫌疑；另一方面鉴于图书馆云计算模式下片段化、非结构化数据着实太多，且即便事先对查找行为以打印纸质文档等方式保存也并非原有云计算模式中完整电子数据信息之备份。譬如原先查找著作权集体管理组织数据库创建相关电子文档的时间、文件格式等重要信息都可能发生变化。通常来说仅有获得电子数据完整的“比特流备份”，技术人员方可逐一寻觅分析这些信息内的不真实或不完整之处。所以还需基于此类特殊备份要求建立起专门的保管机构，确保证据不灭失或者被篡改。

4　结语

孤儿作品的利用乃图书馆著作权保护中的一大疑难问题，大数据时代又进一步加深了该问题消解的难度系数。合理勤勉查找规则作为解决孤儿作品难题的武器，不但西方发达国家备受重视，我国正修订中的著作权法也将其包罗在内。但它并不能完全与大数据时代语境相适应，“法律的交往规范预期稳定化功能的出现与正义的变迁是同步发生的”［11］，唯有对其适时作出必要调整，方能从长远上真正发挥出应有之功效。

（来稿时间：2016年3月）

1.何炼红，云姣.论公共文化机构对孤儿作品的合理使用［J］.知识产权，2015（10）：97-102

2.王璐.从图书馆角度谈“孤儿作品”版权保护政策的建构［J］.河南图书馆学刊，2014（2）：92-94

3.赵力.孤儿作品法理问题研究——中国视野下的西方经验［J］.河北法学，2012（5）：149-155

4.卢家银，段莉.孤儿作品版权保护的三大模式评析［J］.编辑之友，2016（1）：59-64

5.赵力.孤儿作品合理勤勉检索规则研究［J］.图书馆论坛，2015（12）：82-87

6.何畅.论孤儿作品的著作权利用［D］.大连：大连海事大学硕士学位论文，2015：31

7.胡莲香.走向大数据知识服务：大数据时代图书馆服务模式创新［J］.农业图书情报学刊，2014（2）：173-177

8.姜鑫.Google数字图书馆计划中的“孤儿作品”问题及其解决方案分析［J］.情报探索，2013（6）：55-58

9. 陈新民.公法学札记［M］.北京：中国政法出版社，2001：304

10.肖少启.工具理性：知识产权法律关系的法理学思考［J］.南华大学学报（社会科学版），2015（3）：78-82

11.宋金霖.责任与法律责任［J］.南华大学学报（社会科学版），2015（2）：62-68

The Reasonable Diligent Search Regulation of Libraries Using Orphan Works in Big Data Era

Ouyang Aihui
（ Literature and Law School of Nanhua University ）

〕The reasonable diligent search regulation is an important regulation for resolving the problem of libraries using orphan works. It includes three core elements: details， optimization and accuracy. But in the big data era， the traditional reasonable diligent search regulation doesn’t meet the era’s needs in three aspects. We must improve the reasonable diligent search regulation at the following three steps: concrete defining details scope， setting up the unify standards for optimization and the evidence rules for meet the accuracy needs.

〕Big data eraLibraryOrphan worksReasonable diligent search regulationImprovement

·新理念、新思潮、新视野论坛·

D923.41

欧阳爱辉（1979-），男，法学博士，南华大学文法学院副教授，硕士生导师，发表论文140余篇，研究方向：经济法学。