职务犯罪的学理反思与防治策略

李行健　陈洪连（、、青岛大学 政治与公共管理学院，山东　青岛6607）



职务犯罪的学理反思与防治策略

李行健1陈洪连2（1、2、青岛大学 政治与公共管理学院，山东青岛266071）

[摘 要]职务犯罪是腐败现象的极端表现，直接损害政府的公正、廉洁与高效，是困扰中国现代化进程的突出问题。为有效预防和惩治职务犯罪，需要防患于未然，加强职务犯罪预警工作；约束人性恶的动机，完善职务犯罪法律规制；以权力监督为关键，构建全方位的职务犯罪监督体系；加大廉政教育力度，引导公职人员注重廉洁自律，进而推动不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制和不想腐的自律机制落地生根、发挥效用。

[关键词]职务犯罪；腐败；防治

职务犯罪是权力腐败的极端表现，也是社会最敏感、群众最痛恨、危害最严重的腐败形式。职务犯罪损害了公职人员的职务廉洁性，破坏了党和政府的公信力和执政根基。自党的十八大以来，党中央以“壮士断腕”的决心和“零容忍”的态度，坚决惩治和预防职务犯罪。习近平总书记指出：“预防职务犯罪出生产力，我很以为然”，充分肯定了预防职务犯罪对于廉政建设和促进经济社会发展的积极效用。然而，职务犯罪现象至今尚未得到根本遏制，我国职务犯罪防治形势依然严峻，迫切需要针对职务犯罪的诱因，有的放矢，对症下药，采取健全有效的防治策略。

一、职务犯罪概念的学理辨析

科学界定和精准把握职务犯罪的概念，是有效预防和惩治职务犯罪的逻辑起点。“职务犯罪”并不是我国刑法中的专门术语，它只是与现行刑法所规定的数个罪名相对应的一类犯罪行为的总称。关于职务犯罪的概念，目前学术界尚无统一的认识。有的学者认为，“所谓职务犯罪，又称职务上的犯罪，是指具有一定职务身份的人故意或过失地实施与其职务之间具有必然联系的、触犯刑法应受刑罚处罚的各种行为的总称。”[1]有的学者认为，职务犯罪就是“国家公职人员或视同国家公职人员的人利用职务上的便利，或滥用职权，不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。”[2]还有学者认为，“职务犯罪的内涵应是指国家工作人员利用职务便利实施的贪污受贿、玩忽职守、徇私舞弊，或者侵犯公民权利、破坏国家对公务活动的管理职能，依照刑法规定应当受到刑罚处罚的犯罪行为。”[3]

以上三种定义都看到了职务犯罪与职务的关联性特点，而其主要分歧在于对犯罪主体的界定不同：第一种定义将职务犯罪的主体界定为“具有一定职务身份的人”，外延显得过大，其结果可能会不适当地扩大职务犯罪的主体范围。根据《现代汉语词典》的解释，职务是“工作中规定担任的事情”，照此理解职务的范围是相当广泛的，一个班的班长，一个医疗队的组长，等等，都担负一定职务。确切地讲，刑法意义上“职务犯罪”一词所讲的“职务”，理解为公共职务更为妥当。因为公共职务意指行为人依法或受委托代表国家管理社会公共事务的资格和权限。

第二种定义将职务犯罪的主体表述为“国家公职人员或视同国家公职人员的人”，值得商榷。“视同国家公职人员的人”，实际上相当于刑法第93条第2款所指的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，理论上也可称之为“准国家工作人员”。笔者认为“国家公职人员”一词，在外延上足以涵盖刑法第93条所指的国家工作人员和准国家工作人员，因而在职务犯罪的主体表述上没有必要再加一个“视同国家公职人员的人”。

第三种观点将职务犯罪的主体界定为“国家工作人员”，外延理解不当。国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。将职务犯罪的主体仅限于国家工作人员，实际上是把职务犯罪等同于国家工作人员犯罪，这样职务犯罪的主体范围会被过度狭窄地理解。

应当注意的是，上述定义在犯罪主体界定上的另一个缺陷是普遍忽视了“单位”也可以构成职务犯罪主体的事实。“现行刑法不仅以法典的形式在总则中对单位犯罪做出了规定，同时在刑法典分则中明确规定了单位受贿罪等由单位作为犯罪主体的职务犯罪。因此，在界定职务犯罪主体时应当明确其特殊主体——单位的存在。”[4]

基于对上述观点的反思性批判，应进一步明确职务犯罪的主体范围和客观方面。所谓职务犯罪，是指国家公职人员在执行公务过程中，违反职责义务，故意或过失地侵犯国家公务活动正常管理秩序，致使国家和人民利益遭受重大损失，应受刑罚处罚的各种犯罪的总称。职务犯罪主要包括贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、国家工作人员侵权犯罪三种类型。综合分析职务犯罪的内涵与外延，职务犯罪具有以下重要属性：

（1）主体特定性。职务犯罪的主体必须以行为人具备一定的身份为前提，即只能是国家公职人员。关于国家公职人员，刑法第93条有明文规定，该条第2款同时附加了一个弹性规定，即“其他依照法律从事公务的人员”。该界定标志着职务犯罪与非职务犯罪界限的明确划分，为打击和预防职务犯罪提供了准确的法律依据。

（2）行为多样性。从法理上讲，职务犯罪有三种行为方式，即利用职务、滥用职务、不履行或不正确履行职务。利用职务，是指国家工作人员利用职务上的便利故意犯罪，如贪污、受贿、挪用公款、刑讯逼供、报复陷害等；滥用职务，是指行为人把人民赋予的职责与权利，当作私利，胡作非为，滥用权力，亵渎职能的行为；不履行或不正确履行职务，是指应当预见到可能会发生危害社会、危害人民利益的严重结果，玩忽职守，造成国家和人民生命财产的重大损失。

（3）应受刑事处罚性。职务犯罪是腐败现象的最极端表现，贪污、受贿等贪利性职务犯罪是“权力寻租”的集中表现，直接损害职务的廉洁性；报复陷害、刑讯逼供等擅权性职务犯罪体现了“权力滥用”狂妄和专横，肆意侵犯公民权利和危害国家机关正常管理秩序；玩忽职守等失职性职务犯罪呈现了“权责脱节”的恶劣后果，即国家公职人员在开展公务活动中严重不负责任，致使国家和人民利益遭受重大损失。正因为如此，职务犯罪必须受到刑事法律的严肃惩处。

二、职务犯罪成因的多维探究

当前，我国已正处于改革开放和现代化建设的关键时期，影响和诱发职务犯罪的因素越来越多，职务犯罪呈现滋长蔓延的态势。为增强职务犯罪防治的针对性、有效性，需要对职务犯罪诱因进行理性化、多维度、纵深化的探讨。

（一）社会转型和道德失范的外部诱因

在当下的社会转型时期，市场经济推动了我国经济社会的快速发展，但与此同时，由于政治体制改革滞后，法律制度不够完善，市场经济等价交换和利益竞争原则被扭曲异化，多元化价值观激烈冲击与碰撞，道德评判标准混乱无序，道德建设和道德教育落后等因素的影响，产生了诸如权力寻租、腐化堕落、贪赃枉法、权色交易等道德失范现象。“社会转型客观上也要求道德转型，但由于道德建设明显迟滞于转型期社会的发展，使得在社会的一些领域里道德失范现象严重。”[5]有的国家公职人员奉行“权力商品化”理念，利用手中掌握的公共权力大肆地捞取个人好处，毫无顾忌地进行权钱交易、权色交易，其职务犯罪的嚣张程度和危害程度令人触目惊心。

（二）人性缺陷与权力异化的叠加效应

亚里士多德曾断言：“谁要让人来统治，那就要加上兽性的成分。概括来说，在权力面前，不可能出现道德没有任何问题的哲学王，更不可能出现有毅力抗拒权力诱惑的一般常人。”[6]孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”[7]人权力本身潜藏着一定的侵犯性和腐蚀性，当权力的扩张逾越一定的界限，即背离公共目标和公共利益，偏离法律的轨道，被用来服务于个人或小集团的意志和利益时，权力就会蜕变为个人实现私欲的手段，成为被滥用的力量，产生所谓的“权力异化”现象。公职人员贪污受贿、贪赃枉法、渎职侵权等行为，在本质上就是一种权力的异化。尽管人类设立了各种制度来防止权力异化，也取得了一定的成效，但只要社会存在公共权力并且这种权力掌握在个人手中，权力就有被异化的可能，权力腐败与职务犯罪的现象就不可能销声匿迹。

25分钟，比一顿饭时间都长。浙江桐庐县一大货车停在高速硬路肩上，车身占1/3的行车道，且未设警示牌。交警上前查看，竟然看见驾驶员竟然在用电磁炉炒菜，一会儿还准备加汤涮火锅。

（三）信仰危机与价值错位的主观偏差

近年来，部分党政领导干部过分重视职业、事业和家庭生活理想，严重忽视社会政治理想和道德人格理想。一些干部对理想持庸俗化、实用化的理解，对信仰及其意义的认识非常模糊，理想信仰对一般民众的精神生活影响呈现弱化态势。“据中国社会科学院所做的一项‘有无信仰’的社会调查结果显示：‘有信仰’的仅占28%”。[8]这表明，国人的信仰危机的确存在，而且变得很严重。在当前的社会转型期，理想信仰危机深刻影响公职人员的所作所为，公职人员由于缺乏“心中道德律”的约束，容易滑向职务犯罪的泥潭。

从思想根源来看，职务犯罪的滋生源于个人价值观念的错位。受封建社会“官本位”思想及西方社会“个人至上”、“拜金主义”、“享乐主义”等观念的影响，有的公职人员疏于自律，在价值观念上产生个人与社会的错位，他们以自我为中心，把公共权力视为私人特权，把个人利益凌驾于国家和人民利益之上，在面临外界的各种诱惑之下，贪欲膨胀、恶念当头，从而在职务犯罪的泥潭里越陷越深、难以自拔。

（四）监督软弱与法制疏漏的双重困境

“权力在本质上是一种支配他人的力量，它内含着无限扩张的倾向，因而对权力的监督与制约至关重要。”[9]然而，在过去相当长的一段时间内，我们没有建立起一套健全而有效的权力制衡体系，导致权力失控现象较为严重。目前，尽管我国有纪检、检察、人大等监督机关，同时还有群众监督、舆论监督、社会监督等制度，但由于监督体制没有理顺，监督机制运转不畅，监督效能低下，导致监督制度软弱乏力。“上级监督是雾里看花，时隐时现；同级监督是雪中摘花，缩手缩脚；下级监督是水中揽月，可望不可及”、“上级监督太远，下级监督太险，同级监督太难，纪委监督太软，组织监督太短，法律监督太晚”的评价也折射出目前监督制度的尴尬与无奈。

立法和执法存在的疏漏和缺陷，也是导致职务犯罪滋长蔓延的重要原因。目前我国廉政法制尚不完善，号称“阳光法案”的《公职人员财产申报法》千呼万唤不出来，具有威慑力的《职务犯罪法》犹抱琵琶半遮面，欲语还休，真容难见，其他诸如《公职人员利益冲突法》、《行政程序法》、《举报人保护法》等也付诸阙如，短期之内很难粉墨登场。而在已有的防治职务犯罪的法律中，立法粗枝大叶、概念模棱两可、操作举步维艰的问题大量存在，严重影响职务犯罪的防治。另外，我国司法机关的独立性、权威性孱弱，针对职务犯罪执法不严、违法不究的现象时有发生，加之实施职务犯罪的公职人员一般手中握有实权，手眼通天，导致一些公职人员对法律缺乏必要的敬畏心理，从而肆无忌惮、胆大妄为。

三、我国职务犯罪的防治策略

（一）注重预警研判，增强“不易”职务犯罪的效果

职务犯罪往往具有潜在性、隐蔽性、不确定性等特征，建立沟通及时、反映灵敏、运转有效的预警机制，可以为防治职务犯罪的决策者和执行者提供信息情报，及早发现职务犯罪的苗头和隐患，便于各级领导和监督人员心中有数，提前做好应对部署，找准防治职务腐败的关节点，从而牢牢掌握防治职务犯罪的主动权。

注重职务犯罪预警，应当首先运用行政、司法、科技等综合手段，全方位地收集潜在的和现实的职务犯罪信息，确定职务犯罪防治的重点，为宣传、教育、警示、遏制、打击等防治工作提供信息支撑。其次，将重点环节和关键领域的职务犯罪信息进行分析、研究和判断，建立预警信息转化制度。职务犯罪职能部门应在及时研判的基础上，向党委、人大、政府和相关部门提出改进和加强预防工作的建议，各有关部门和单位针对预警信息中指出的薄弱环节和隐患进行集中整治，发现犯罪的及时查办。第三，不断提高预警工作质量，积极应用新科技、新设备、新方法，提高预警工作的效率和准确性，同时充分发挥决策参考型预警、教育提醒型预警、督促威慑型预警的作用，增强公职人员职务犯罪免疫力，阻断公职人员由潜在犯罪走向现实犯罪的进程，喝令他们悬崖勒马，防止滑向罪恶的深渊。

（二）加强法律规制，彰显“不敢”职务犯罪的效用

约束人性恶的动机，完善职务犯罪法律规制，是发挥“不敢”职务犯罪效用的应然举措。“不信任恰是每个立法者的首要任务。法律不是针对善，而是针对恶制定的。一项法律越是在它的接受者那里以恶行为前提，那么它本身就越好。”[10]以“人性恶”思想为指导，用法律规范和约束权力，健全职务犯罪法律防治机制，应当做到：首先，确立严惩职务犯罪的立法指导思想，尽快制定《反腐败法》或《职务犯罪防治法》。在这方面，可以适当借鉴大陆法系国家有关职务犯罪的立法经验。比如芬兰，对预防公务员的职务犯罪，有一整套经过长期实践而形成的严格的法律法规。只要公务员接受贿赂，或他人向公务员行贿，都将受到法律的严惩。同时，芬兰的《刑事法》并没有对行贿或受贿的数额规定最低限额。公务员接受少量的贿赂或好处都有可能构成犯罪。其次，实现多元立法的技术革新。从司法实践来看，以刑法典为轴心的一元立法，无法克服法典稳定性与职务犯罪变异性之间的矛盾。因此，应当针对职务犯罪推行多元立法模式，明确预防主体、预防对象、预防内容，将司法机关、政府机关、权力机关、社会成员预防职务犯罪的权利义务加以细化，构建完善的预防职务犯罪的法规体系。第三，在国家立法还未纳入规划的情况下，地方立法应捷足先登、大胆尝试，使职务犯罪防治在局部有法可依、有法必依，同时也可为国家立法积累经验和探索成功范例。

（三）开展全方位的权力监督，构筑“不能”职务犯罪的“防火墙”

实践证明，不受监督的权力极易失控而“越轨”。完善监督制度是杜绝权力“越轨”，防治职务犯罪的一剂良药。构建职务犯罪监督防治机制，应在以下几个方面做出努力：

第一，健全权力的内部制衡机制，即以权力制约权力，通过政治体制改革的深化，理顺各权力监督机构的组织和运作体制，以实现最佳的监督效能。

第二，完善权力的外部监督体系，即以权利制约权力，通过社会主义民主法治建设的推进，大力培育公民的权利意识、纳税人意识和参政议政督政意识，同时制定法律保障新闻自由，强化媒体对政府的监督。

第三，实现权力监督的全程、动态运作，即把权力的授予、权力的运行到权力滥用的责任追究等一系列过程，都纳入权力监督网络之中。

第四，汇聚党内监督、人大监督、政协监督、审计监督、群众监督的力量，形成监督职务犯罪的强大合力。为此，应强化党内监督，赋予纪委、单位纪检部门和党员代表更多的职务犯罪监督权；完善人大监督和政协监督，由人大代表、政协委员对重点领域和关键岗位的职务犯罪案件进行民主评议、监督检查；贴近党委和政府工作重心以及人民群众关注的重点、热点问题进行审计，前移审计关口，及早发现职务犯罪的倾向和苗头，并推进整改督促和审计结果运用；在全社会范围内继续支持和鼓励群众检举揭发职务犯罪行为，对有功人员给予适当的奖励。

（四）加大廉政教育力度，营造“不想”职务犯罪的氛围

从教育入手提高国家工作人员廉洁自律意识，做到“心中有敬畏”，“守得住底线”，这是防治职务犯罪的基础性工作。“预防职务犯罪，遏制腐败行为的发生，必须抓住教育这个基础，从思想上筑牢拒腐防变的道德防线。”[11]为防治职务犯罪，可以借鉴西方发达国家以法律保障教育的做法，确保廉政教育的法制化、常态化、规范化。例如，美国的《政府道德法案》、英国的《文官法则》、加拿大的《利益冲突章程》等法案的出台，有效保障了公职人员的职业道德教育的开展，在防止公职人员职务犯罪方面发挥重要作用，因此这些法案一度享有“荣誉法典”的美称。

推动公职人员的廉洁自律，还应当加强廉政文化的宣传，表彰鼓励先进，用先进的思想，先进的文化，先进的典型案例，激励公职人员廉洁自律，自觉抵制腐朽思想文化的侵蚀，树立正确的人生目标。同时，用被查处的职务犯罪案例，加强对公职人员的警示教育。通过以案说法、建立警示教育基地、安排公职人员旁听职务犯罪庭审、举办防治职务犯罪专题讨论会等形式，净化公职人员的思想，督促其自重、自省、自励、自警，引导其自觉抵制职务犯罪，树立“以廉为荣，以贪为耻”的理想信念。

总之，风清气正，吏治廉明是经济发展、社会和谐、国家稳定的重要基础，因此，必须高度重视职务犯罪防治工作。目前，我国正处于社会转型期，反腐败斗争形势依然严峻，防治职务犯罪任重道远。防治职务犯罪不能坐而论道、夸夸其谈，更不能幻想一蹴而就，毕其功于一役，而需要在实践中不断探索职务犯罪的新特点、新变化和新动向，并在中国共产党的领导下，汇聚各方力量，调动一切积极因素，坚持不懈地开创职务犯罪防治工作的新局面。

[参考文献]

[1]谢斌.简要分析职务犯罪的预防及解决思路[J].法制与社会，2011，（10）.

[2]樊风林、宋涛.职务犯罪法律对策及治理[M].北京：中国人民公安大学出版社，1994.

[3]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式[J].中国法学，2006，（5）.

[4]由龙涛.职务犯罪的概念[J].理论学刊,2010, （12）.

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[6]刘星.西方法律思想导论:传说与学说[M].北京：法律出版社，2010.

[7][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1978.

[9]储槐植、冯卫国.略论职务犯罪及其控制方略[J].山东公安专科学校学报，2000，（3）.

[10][德]拉得布鲁赫.法学导论[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.

[11]游军利、李鲁军、赵德杰.当前职务犯罪现象分析及预防对策[J].法学杂志，2011，（3）.

责任编辑：周权雄

[中图分类号]DF792.6

[文献标识码]A

[文章编号]1003—8744（2016）02—0081—06

*本文系山东省高校人文社科研究计划项目《高校自主招生和特殊类型招生监管体系研究》（编号：JBWA07）、山东高校党建研究课题《高校重点岗位腐败问题防控机制研究》（编号：J14DY18）和青岛市社会科学规划研究项目《廉洁青岛视域下反腐倡廉教育机制构建研究》（编号：QDSKL1401017）的阶段性成果。

收稿日期：2016—1—7

作者简介：李行健（1993—），女，青岛大学政治与公共管理学院中外政治制度硕士研究生，主要研究方向为中国政治制度；陈洪连（1978—），男，法学博士，青岛大学政治与公共管理学院副教授，主要研究方向为廉政制度、公共政策。