无罪的快播与有罪的思维*——“快播案”有罪论之反思与批判

刘艳红

(东南大学法学院，江苏南京 211189)



无罪的快播与有罪的思维*
——“快播案”有罪论之反思与批判

刘艳红

(东南大学法学院，江苏南京 211189)

厘清快播案的性质，首先要划分技术层面的快播和管理层面的快播，在快播案的罪与非罪的判断上，分歧的实质并非自然科学意义上的技术本身是否有罪，而在于对技术管理行为的刑法学认知差异。快播案折射出了我国互联网管控重心由网络用户向网络服务提供者转移的动向，这赋予了网络服务提供者一定范围内的信息网络安全管理义务，并使得对网络服务提供者的定性带上了浓厚的先入罪后确定罪名的色彩。此外，扩张了传播淫秽物品牟利罪范围的快播案，在定性上所体现的出罪禁止思维和类推入罪思维需要认真对待。

快播案； 入罪；出罪； 管理义务

2016年9月初，北京市海淀区人民法院以传播淫秽物品牟利罪的判决为快播案的一审画上了句号，*本案案情是：被告单位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务安装程序和快播播放软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。其间，快播公司及直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、刘文举以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频时，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。后北京市海淀区人民法院判决被告单位和4名被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪。但由此引发的争议并未结束，甚至可以称得上热闹非凡。总体上看，虽然快播案的有罪论持有者之间尚存在一些分歧，但毕竟有罪论是多数人的观点，无罪论只是少数人的观点，且既有的无罪论存在的问题并不少。实际上，以传播淫秽物品牟利罪论处的快播案，折射出了我国互联网管控重心由网络用户向网络服务提供者发生了转移，这赋予了网络服务提供者一定范围内的信息网络安全管理义务，并使得对网络服务提供者的定性带上了浓厚的先入罪后确定罪名的色彩。鉴于此，本文拟围绕快播案定性的有关问题进行展开，以期裨益于争议问题的解决。

一、前提性问题：快播究竟是什么

(一)技术层面的快播

应当承认，网络色情在我国一直都是一个法律界关注的问题，此次与色情有关的快播案竟然能引起轩然大波，必然不会缺少它自身的独特性。实际上，要解决快播案的定性问题，首先要直面的问题就是快播究竟是什么？

在技术层面上，作为一款视频播放的软件，快播能够有效播放诸多格式的视频文件，这是它与其他许多视频播放软件共同的属性。正因为如此，快播软件可以独立播放存储在客户自己电脑、手机等存储设备中的视频文件。但是，快播软件的功能远不只如此。快播得益于一些技术的开发和使用，具有了部分其他视频播放软件无法具备的功能，这对后来的快播软件使用客户群的发展有着不小的推动作用。这些技术中较为受瞩目的是基于P2P技术而添加的缓存、碎片整合等技术，该类技术使得快播软件一举突破了传统网络视频播放软件的技术界限，获得了资源搜索、推荐等新功能。

实际上，由于新技术的开发和使用，原本在传统P2P模式下借助播放软件所形成的资源提供方(如“站长”、其他网站等)和客户的直接联系开始弱化，播放软件逐步由单纯的介质发展成为独立的一方——服务方。在资源提供方、服务方和客户这一三方关系下，服务方提供的客户端软件由客户安装在电脑、手机等终端，客户启动客户端软件后便自动与快播公司的服务器连接，服务器向客户发送视频，客户端软件播放视频。不过，尽管服务方也能够为资源提供方提供服务，但资源提供方仍然是独立的一极，服务方本身并不创设任何视频。即使借助缓存技术，作为服务方的快播公司因资源“缓存”后对该资源不再依赖资源提供方，但受信息内容的限制，它在本质上只是一种中继性质。这就是有些学者提出的：“虽然快播不是淫秽信息的内容提供者，但是客观上实现了不特定用户人群分享视频。”*毛玲玲：《传播淫秽物品罪中“传播”行为的性质认定》，《东方法学》2016年第2期。也就是对客户来说，服务方可以成为已经上传资源的“二次来源”，但相较于“一次来源”的资源提供方，快播公司在资源的内容上至多是做减法。此外，快播的客户端必须与服务器端连接在一起才能播放网络视频文件。

(二)管理层面的快播

当新技术的加入促使快播公司成为资源提供方和客户之外的第三方时，资源缓存、搜索、推荐等功能就赋予了快播公司管控播放视频的能力。这对于传统的网络视频播放软件，是难以想象和企及的。毕竟，传统网络视频播放软件缺乏相同或类似的功能，因此，传统网络视频播放软件的提供者无法管控软件使用者使用软件的方式和资源，更遑论实时管控。在此意义上，作为资源提供方和客户之间桥梁的服务方，快播公司成为了可以管控网络交流信息的服务平台，因此，快播的突破不仅仅是技术上的，更是管理层次上的。

当互联网的服务方基于自身的平台具有管控信息资源提供方和客户的能力时，这样的能力是创设了权利还是义务，就可能成为相关行为罪与非罪的分水岭。的确，自然科学与社会科学有着各自的分工，技术的开发以及完善更多的是前者的使命，而某项技术应不应该开发以及如何使用等问题，随着社会的发展可能有不同的评判，如克隆技术等。问题的关键在于，社会科学介入的范围有多大和程度有多深。具体到刑法领域，技术作为人类改造自然和社会的手段，从来都不是刑法关注的重点，在行为刑法那里刑法的关注点只能是人的行为。迄今为止，无论在理论界还是实务界，都鲜有人对快播公司开发和完善缓存技术、碎片整合技术等单纯技术性问题进行质疑和反对。这就是说，在快播案的罪与非罪上，分歧的实质不在于自然科学意义上的技术本身是否有罪，而在于技术管理上的刑法学认知差异。

学术界有人主张：“快播案件特殊性就在于，快播软件不是一个网站，而是技术中立的播放器软件，因此对于这样的行为是否需要承担刑事责任存在很大争议。”*郭泽强、张曼：《网络服务提供者刑事责任初论》，《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。显然，这是混淆了快播案分歧实质的见解。与之不同，张明楷教授认为：“快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，并且向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件的行为，则不是中立的帮助行为，而是传播淫秽物品的正犯行为。”*张明楷：《快播案定罪量刑的简要分析》，《人民法院报》2016年9月14日，第3版。这是在技术管理的意义上进行的分析，无疑抓住了问题的实质。同样地，快播案一审判决也是在极力证成作为服务方的快播公司具有管理上的义务，进而完成有罪定性的。该案一审法院认为：“快播公司作为互联网信息服务的提供者，作为视听节目的提供者，必须遵守相关法律法规的规定，对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务。”*参见北京市海淀区人民法院快播案一审刑事判决书。当然，能否抓住快播案在技术与管理层面的分歧实质，固然对该案的定性有实质性的影响，但抓住了这一实质是否意味着快播案有罪论就是必然的结论呢？答案似乎是否定的。正如后文将述，快播案的一审判决在定性上，根本性的问题恰恰在于技术管理层面的认识有误，是入罪化思维下扩张解释传播淫秽物品牟利罪以实现社会管控目标的结果。

二、网络安全管理：法律义务还是社会责任

(一)限制的法律义务说

由于快播案件发生时间的特殊性可能影响案件的定性，因此，在《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称：《修(九)》)增设拒不履行网络安全管理义务罪之前，作为网络服务方的快播公司对其平台交流信息的管控，是一种单纯的权利，还是一种必要的义务，抑或是其他法律定性呢？这是解决快播案定性问题时无法回避的问题。

在域外，现有的资料显示1998年的美国《数字千年版权法》(DMCA)较早地涉及了这一内容。其中，最著名的是“避风港”规则。所谓“避风港”规则，是指网络服务提供者很难对网络信息进行及时有效的审查，当涉嫌侵犯他人著作权时，在网络服务提供者能够证明不存在恶意，并及时删除侵权信息或断开有关信息链接后，不承担赔偿责任。当然，例外的情形是存在的，即所谓的“红旗”规则。当侵犯著作权的事实显而易见，就像红旗一样飘扬，网络服务提供者商就不能装做看不见，或以不知道侵权的说辞来推脱责任。然而，依据《数字千年版权法》，网络服务提供者“没有主动寻找红旗之义务”。

“虽然这部法律仅针对网络空间内的版权侵权问题，然而当它在世界范围内得到接受时，已经转变为网络服务提供者责任的一般性原则。该法所确立的‘避风港’规则是美国版权人与网络服务提供者相互博弈的结果。”*刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012年第2期。受《数字千年版权法》的影响，德国法院在经历了一段时间的摇摆后，在认可“避风港”规则的基础上对其进行了一定的修正，即将该规则中的“通知—取下”规则修改为“通知—取下—扫描(其他可能危险)”规则，由此，一旦网络服务提供者了解到来自第三人的某项侵权事实，即在以后针对同一侵权主体或同样侵权客体或同样侵权内容负有主动审查义务。*转引自上注，刘文杰文。这实际上缩小了“避风港”规则的适用范围，即对网络服务提供者科以一定范围内的主动审查义务。尽管如此，在著作权保护领域，网络服务者的网络管理行为更多的是一种权利，而不是法定的义务。

受其影响，在我国“避风港”规则一般被认为在《信息网络传播权保护条例》第14条、第22条、第23条等条文中实质性地得到了确立。与此同时，第23条后半段则体现了“红旗”规则。另外，该条例第3条明确规定：“依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。”这样，与其说我国的“避风港”规则接近于美国的做法，不如说更接近于德国的规则。即在著作权领域，我国的网络服务提供者被设定了一定范围的主动审查义务。

然而，民事责任边界的清晰是否意味着刑事责任边界的清晰呢？结合快播案涉及的淫秽、色情内容来看，由于它们在根本上是违法的，因此，在我国无论是之前的刑事法律规定还是之后的规定，基本上会与上述立场相协调。实际上，在上个世纪，针对计算机在我国的逐渐普及所引发的互联网犯罪，我国立法机关在1997年刑法修订时就给予了高度重视。例如，针对淫秽物品的违法犯罪活动，立法强调：“近年来，随着互联网应用的普及，利用互联网从事有关淫秽物品违法犯罪活动的情况变得比较突出。对此，也应当按照刑法和有关法律的规定予以打击。”*全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第735页。此后，国家陆续出台法律规范，避免了网络空间成为淫秽、色情内容的法外之地。《修(九)》在增设拒不履行网络安全管理义务罪后，网络服务提供者的安全管理义务被立法机关解释为“落实信息网络安全管理制度和安全保护技术措施”、“及时发现、处置违法信息”和“对网上信息和网络日志信息记录进行备份和留存”等三个方面。*参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2016年版，第215-216页。不难发现，“避风港”规则的适用范围在我国受到强烈挤压的同时，网络服务提供者的义务呈不断扩张之势，而在涉及网络淫秽、色情时，网络服务提供者的法律义务更是明显。在此意义上，我国网络服务提供者的义务在法律化之余，义务的内容并非全面化，仍然应有一定范围的限制。

由此产生的疑问是，网络服务提供者义务的法律化及其内容的不断扩张，是否会导致网络服务提供者因不堪重负而最终阻碍我国信息网络的良性化发展？笔者认为，这样的担心并非多余。事实上，早有学者指出，要求网络服务提供者对海量信息进行审查是不现实的，否则会导致海量信息“微量化”趋势，影响互联网产业的健康发展，且迄今为止作为“避风港”规则的最早制定者的美国也不要求网络服务提供者主动寻找明显的侵权信息。*参见胡开忠：《避风港规则在视频分享网站版权侵权认定中的适用》，《法学》2009年第12期。类似地，周光权教授提出：“目前，在实务中，相关监管部门的监管经常越界，处罚标准不明确，处罚依据不充分，禁止网络服务商开展正常业务的指令过多，网络服务商如果都执行，相关服务工作无法开展，也与现代社会信息量大、传输快的特点不符合，刑法上的罪名设置会阻碍网络科学技术的发展。”*周光权：《网络服务商的刑事责任范围》，《中国法律评论》2015年第2期。在美国，这样的担忧也是存在的。有美国学者认为：“允许甚至容忍因网络用户的行为使网络服务提供者面临刑事责任的可能性，导致了一种不可容忍的局面，会导致自我审查机制，以及值钱的商业向法律更加清晰、更少针对网络服务提供者进行法律执行的国家迁徙。”*[美]Lawrence G. Walters：《美国网络服务提供者的刑事责任理论研究》，杨新绿等译，载赵秉志主编：《刑法论丛》2015年第4卷，法律出版社2015年版，第493页。不过，反对的意见认为，在以营利为目的且有能力监控和制止不法行为的网络服务提供者与权利人之间进行权衡，赋予网络服务提供者一定的审查监控义务更为公平。*参见殷少平：《论互联网环境下著作权保护的基本理念》，《法律适用》2009年第12期。当前，考虑到公民言论自由、互联网技术发展和被害人权利保护三者的平衡，一般认为网络服务提供者应当在合理的范围内承担网络管理这一法定义务。*参见涂龙科：《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》，《法学评论》2016年第3期。因此，如后文所述，为了将不断扩张的网络服务提供者义务的不利影响最小化，如果义务设定不可避免，那么审查义务也必须严格限制在一定的范围内。

(二)网络安全管理义务的边界

如前所述，虽然全国人大常委会法制工作委员会刑法室对网络服务提供者的安全管理义务的进行了说明，然而，这样的说明是否彻底解决了网络服务提供者网络管理义务的边界问题呢？答案似乎是否定的。

至少在《修(九)》还处于草案时期，就有刑法学者对“信息网络安全管理义务”的明确性提出疑问。例如，刘仁文教授认为：“这一义务范畴的不明确，将直接影响刑事立法的科学性和司法实务工作的开展，而且在严厉打击网络违法犯罪行为、维护信息网络安全的形势下，往往会将‘信息网络安全管理义务’做扩大化的理解，容易导致实践中刑罚适用的扩大化。”*刘仁文、张慧：《刑法修正案(九)草案有关网络犯罪规定的完善建议》，《人民法院报》2015年8月12日，第6版。即使在信息网络安全管理义务被细化为“落实信息网络安全管理制度和安全保护技术措施”、“及时发现、处置违法信息”和“对网上信息和网络日志信息记录进行备份和留存”后，也因它们包含了许多抽象的内容，而难谓已经明确。例如，因“避风港”规则设置的审查义务，是网络服务提供者网络管理义务的重要内容，但网络管理义务并不等于审查义务，那么，审查义务与上述三项管理义务内容是何种关系，不能说已经清晰明了。

如果以违法信息的出现时间为标准来划分网络服务提供者网络管理义务，那么，它将包括：(1)预先审查义务；(2)实时监控义务；(3)违法信息出现后的删除、报告等义务；(4)未来同类信息的审查义务。既然如此，那么网络服务提供者网络管理义务的合理边界在哪里呢？

其一，就预先审查义务和实时监控义务而言，域外以往的通行做法大多否定网络服务提供者具有预先审查和实时监控的义务。例如，在欧洲具有广泛影响的案件是SABAM v Scarlet一案，针对此案，欧盟法院判决网络服务提供者没有过滤、监控网络上非法内容的一般性义务，并明确主管部门不得要求网络服务提供者必须植入信息内容的过滤系统。究其原因，欧盟法院认为在设定网络服务提供者的义务时，必须兼顾和平衡公民个人的基本权利和网络服务提供者经营自由，而要求网络服务提供者植入网络内容过滤系统，不但会严重侵犯他们的经营自由，也会造成成本的昂贵和复杂。*See JUDGMENT OF THE COURT(Third Chamber),24 November 2011.当前，即便受反恐压力的影响，尚没有证据表明他们的司法机关的立场发生了根本性改变。在美国，如前所述，网络服务提供者“没有主动寻找红旗之义务”，这实际上排除了网络服务提供者的预先审查和实时监控义务。在刑事领域，“注意到网络服务提供者的困境，这个法案唯一的意图就是减少网络服务提供者为第三方行为承担刑事责任的风险”。*[美]Lawrence G. Walters：《美国网络服务提供者的刑事责任理论研究》，杨新绿等译，载赵秉志主编：《刑法论丛》2015年第4卷，法律出版社2015年版，第490页。

在我国，由于2012年全国人大常委会颁布的《关于加强网络信息保护的决定》第5条规定：“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”因此，如何理解这里的“发现”就成了肯定说和否定说的分歧所在。肯定网络服务提供者具有预先审查和实时监控义务的观点认为，网络服务提供者更有能力控制和减少不法行为的发生，赋予网络服务提供者严格的审查义务更为公平。*参见广东省高级人民法院(2006)粤高民三终字第355号判决书。与此迥然不同，否定论的观点认为，网络服务提供者承担审查义务的前提是“发现”，但这并未赋予其必须主动“发现”违法行为和有害信息的义务，而是指网络服务提供者被告知或有证据证明其确实知道相关违法和有害信息的情况下，其应当承担的义务。*参见浙江省丽水市中级人民法院(2011)浙丽民终字第40号判决书。否定说是多数说，实际上即便是快播案判决也没有偏离这一立场。

其二，就违法信息出现后的删除、报告等义务而言，网络服务提供者对该义务的承担是附条件的。在我国，依据《关于加强网络信息保护的决定》第5条规定，在“发现”违法信息后网络服务提供者产生了删除、报告等管理义务。通常认为，附加的条件就是网络服务提供者被告知不法信息的存在或满足“红旗”规则的适用条件。究其原因，一旦网络服务提供者“明知或应知”，或者“知道”网页内容存在侵权事实(通常情况下是掌握了相关信息)，那么网络服务提供者作为“私人监控者”的优势就会显现，因为它所处的特殊地位(为网络信息安全提供技术支持)，决定了由其采取删除、屏蔽、断开连接等补救措施，不仅行之有效，而且可谓是“举手之劳”，这也是它能够顺利进入“避风港”的条件。域外的情形大抵相当，其原因恰恰在此。例如，在美国，除特定领域外，《通讯规范法》对那些为第三方生成的或者“用户生成”的内容提供访问的网络服务商提供了免责条款，从而实质性地否定了网络服务提供者的网络管理义务。尽管如此，但需要注意的是，对于用户生成的色情信息，美国的网络服务提供者是受宪法规定的言论自由原则保护而免责，还是应当承担刑事责任，其法律边界并不清楚，但在宽泛的共犯责任等的助推下，网络服务提供者承担刑事责任的风险并不低。*参见[美]Lawrence G. Walters：《美国网络服务提供者的刑事责任理论研究》，杨新绿等译，载赵秉志主编：《刑法论丛》2015年第4卷，法律出版社2015年版，第494页。

其三，就未来同类信息等的审查义务而言，所谓未来同类信息等的审查义务，是指一旦网络服务提供者了解到来自第三人的某项侵权事实，即在以后针对同一侵权主体或同样侵权客体或同样侵权内容负有主动审查的义务。如果承认网络服务提供者具有这一义务，那么就意味着网络服务提供者必然要承担事先审查义务、实时监控义务等。显然，这是前述德国联邦法院判例的立场。但是，与此相伴的负面效应较为明显，因此，它受到了严格的限制。除德国之外，很少有国家或地区的立法和判例支持这一立场。应当说，以防止恐怖、暴力性犯罪、黑社会性质犯罪等严重危害社会的犯罪为由，试图将刑法的防卫线前置化，本身的合理性就值得深究，*参见刘艳红：《我国应停止犯罪化的刑事立法》，《法学》2011年第11期。而以它们为借口再附加网络服务提供者以未来同类信息等的审查义务，无异于饮鸩止渴。

在明确了上述内容后，可知作为信息网络安全管理义务的“落实信息网络安全管理制度和安全保护技术措施”、“及时发现、处置违法信息”和“对网上信息和网络日志信息记录进行备份和留存”，与上述预先审查义务和实时监控义务、违法信息出现后的删除与报告等义务以及未来同类信息等的审查义务之间，并非一一对应关系，而是存在一定的交叉重合。实际上，整个快播案的罪与非罪都是围绕信息网络安全管理义务的有无及其范围展开的。

三、犯罪的扩张：快播案有罪思维之批判

(一)中立帮助行为的出罪禁止思维批判

刑法上所谓的中立帮助行为，又称外部的中立行为、日常行为、职业上的相当行为、中性帮助行为等，一般是指在日常生活中表面上无害但实质上有助于正犯实施犯罪的行为。在类型上，有德国学者将其归纳为交易行为的类型、业务上的协力类型、民法上的义务履行类型和脱离自己关心的追求类型四种。*Vgl. Marcus Wohlleben, Beihilfe durch äusserlich neutrale Handlungen, 1996, S. 7 ff.随着“互联网+”时代的到来，便利的信息使得法益侵害变得简单，由此，作为中立帮助行为中不可或缺的网络中立帮助行为，逐渐引起了刑法理论和实务的关注。

迄今为止，关于中立帮助行为的可罚性问题，在理论上，被认为主要存在全面的可罚说与限制的可罚说两种学说。其中，全面的可罚说立足于传统的帮助犯的成立要件，通常会认定中立帮助行为成立帮助犯。全面的可罚说早已是德国刑法理论上的少数说，判例以及多数说采纳的立场是限制的可罚说，即采取某种理论来限制帮助犯的成立范围，从而将日常的行为从刑罚中解放出来。*参见[日]豊田兼彦：《中立的行為による幇助と共犯の処罰根拠―共犯論と客観的帰属論の交錯領域に関する一考察》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第一卷)》，成文堂2006年版，第552页。在德国，目前围绕限制的可罚说争论的问题主要是，应当采取什么样的方法来限制中立帮助行为的处罚范围。日本的情形与德国基本一致。在德国，相关的判例所展现出来的方法主要有三种：一是从主观方面来限制；二是从行为的客观要素来限制；三是结合主观方面和客观要素折衷地进行限制。*Vgl.Thomas Rotsch, Neutrale Beihilfe Zur Fallbearbeitung im Gutachten, Jura 2004, S. 14ff. [日]曲田統，《日常的行為と從犯——ドイツにおける議論を素材にして》，《法学新報》2004年第111卷第3、4号。在日本，较为著名的限制中立帮助行为入罪的学说是岛田聪一郎的假定的代替条件考虑理论。*参见[日]島田聡一郎：《広義の共犯の一般的成立要件：いわゆる「中立的行為による幇助」に関する近時の議論を手がかりとしてー》，载《立教法学》2001年第57卷。

另外，与理论上中立帮助行为的可罚性发展密不可分的是实践中中立帮助行为可罚性的变动问题。不可否认，无论在德国还是日本，中立帮助行为的判例并不多见，*[日]西貝吉晃：《中立的行為による幇助における現代的課》，《東京大学法科大学院ローレビュー》2010年第5卷。且为数不多的判例之间甚至有着不同的判决结果。然而，如果按照时间顺序来观察，审判实践在中立帮助行为上由主张入罪到主张限制可罚范围的方向性转变是显性的。*参见刘艳红：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判》，《法学评论》2016年第5期。究其原因，将中立帮助行为不加限制地入罪化“在某种程度上是符合刑事政策的”，但它的缺陷是明显的，即对于中立帮助行为没有做实质的考量，“导致了每个人都充当了警察的角色”，由此大范围的日常行为会被认定为犯罪。“从经济发展的角度来看，这无疑让每个经营者对消费者的消费意图都具有审查的义务。”*孙万怀、郑梦凌：《中立的帮助行为》，《法学》2016年第1期。由此，处于日常生活的公民将陷入恐慌，无法正常进行经营活动，阻碍社会经济的发展，有损社会的稳定。这是德国和日本对中立帮助行为可罚性加以限制的逻辑起点和推动力，而这对网络中立帮助行为同样适用。

在我国，网络中立帮助行为似乎呈现出了不同的发展态势，即仍然停留在积极入罪的阶段，网络中立帮助行为的出罪之路被堵死，这在拒不履行信息网络安全管理义务罪设立之后更是如此。结合快播案来看，它基本上可以归入无正犯的网络中立帮助行为类型，并且该案是社会管控上积极入罪思维的产物。所谓无正犯的网络中立帮助行为类型，主要是指在网络空间中，存在大量匿名的、不特定的人群利用网络实施一般违法行为，提供网络服务者虽然对此有所预料，但在主观上持放任态度的情形。就无正犯的网络中立帮助行为类型而言，单个的违法行为对于社会的危害性，往往并不足以引起司法和立法部门的重视，但当在网络空间中利用行为人的网络中立帮助行为实施一般违法行为的数量较多时，就会形成较强的聚合力，其社会危害性便急剧放大。对此，日本刑法学者指出：“随着信息泛滥时代的到来，信息通信变得极度地简易化和高速化，这使得一般违法行为能够给法益侵害带来质和量的扩大化。信息时代的便利让法益侵害变得简单，因此，我们成为帮助犯被起诉的可能性变得更大。”*[日]西貝吉晃：《中立的行為による幇助における現代的課》，《東京大学法科大学院ローレビュー》2010年第5卷。在这类案件中，各类国家机关对在网络上实施一般性违法行为的行为人很难一一追究，更不可能定罪处刑。调查数据显示，“网络犯罪大约只有1%被发现，而且其中只有大约4%的案件会被正式进行侦查”。*于志刚主编：《共同犯罪的网络异化研究》，中国方正出版社2010年版，第165页。由此，网络中立帮助行为的案件的处理走向了“变通化”，即对于存在正犯但难以抓获的情形以及没有正犯的情形，实务部门往往会避开帮助犯的探讨，在刑法规范中寻找“既有”的罪名，对其进行扩张解释，直接将网络中立帮助行为作为分则罪名的正犯行为处理。换言之，快播平台上的客户利用快播软件进行淫秽、色情信息的播放、下载、上传等行为时，个体的行为往往很难构成犯罪，大多数是普通的违法行为，甚至是适法行为，即使构成犯罪，受互联网空间虚拟属性的影响，不法行为和犯罪行为的追究相对困难，更不用说进行无遗漏的追究，否则司法机关要付出的成本更高，甚至难以承受，因此，将重心转移到网络中立帮助行为上，不但可以抓住问题要害，更可以节省成本，还行之有效，毕竟要管控快播公司等网络服务商相对于难以计数的用户明显简单得多。如此一来，对司法机关来说，剩下的问题仅仅是如何通过解释找寻“合适”的罪名，快播案最终在网络服务提供者的网络安全管理义务的牵引下以传播淫秽物品牟利罪论，就事出有因并“顺理成章”了。不言而喻，这种先对案件进行入罪定性，然后寻找合适罪名的思维和做法，无疑能够有效地满足打击“犯罪”的需要，但由此付出的代价值得深思。

在日本，晚近的判例显示，面对网络中立帮助行为，实务界在定性上往往并不是孤立地考量每一个被提供帮助者利用中立帮助的状况，而是要对不特定多数的被提供者利用中立帮助状况的全体予以衡量，进而才能判断中立帮助行为的可罚性。这就是所谓的“全面性考察”理论。究其根源，在互联网时代，中立帮助行为往往会突破一对一的关系，而演变成一对不特定多数的关系，即网络中立帮助行为所提供的服务和便利既可以用于合法的用途，也可以用于犯罪之目的，即向不特定多数的主体统括性地予以提供。对此，如果中立帮助行为的所有受助方都实施合法目的的行为，则显然无所谓成立帮助犯；相反，如果中立帮助行为人的相对方都是明确具有利用该帮助实施犯罪意图的被提供者，且实施了侵害法益或使法益陷入危险状态的行为，则极可能成立帮助犯。然而，现实并非如此简单。在这种背景之下，既存在将所提供的帮助用于合法的途径的被提供者，也存在利用所提供的帮助实施犯罪活动的被提供者。因此，全面性的综合考量才具有判断上的科学性和合理性。遗憾的是，在我国，网络中立帮助行为显然无法享受司法机关“全面性考察”的待遇，快播案中法官就不会考量该快播软件的总体利用状况。最终，网络中立帮助行为在域内域外必然呈现出不同的发展态势。

(二)正犯行为的类推思维批判

明确了是为实现管控上的便捷有效，才出现快播案在定性上存在先入罪后确立罪名问题后，接下来要分析的是快播案定性中存在的类推思维。

由于快播案中行为人的涉案行为都发生在《修(九)》增设拒不履行网络安全管理义务罪之前，因此，将该案的定性与拒不履行网络安全管理义务罪挂钩仅具有学理上的意义，但将该案的定性与拒不履行网络安全管理义务挂钩并非没有意义，其最大的现实意义是可以实现“名正言顺”的入罪，且在刑法教义学的逻辑上很难说有明显的硬伤。然而，这并不意味着快播案在定性中不存在应受到批判的类推思维问题。

众所周知，北京市海淀区人民法院的一审判决将快播案定性为传播淫秽物品牟利罪，并以不作为犯作为其说理依据。一审判决出台后，我国著名刑法学者张明楷教授和陈兴良教授分别在《人民法院报》上撰文《快播案定罪量刑的简要分析》*参见同前注④，张明楷文。和《在技术和法律之间：评快播案一审判决》，*参见陈兴良：《在技术和法律之间：评快播案一审判决》，《人民法院报》2016年9月14日，第3版。对快播案一审判决进行了合法性论证。一般来说，在认可网络服务提供者具有网络安全管理义务的框架下，经告知后网络服务提供者未采取行动是其承担刑事责任的基础。快播案以传播淫秽物品牟利罪定罪，在行为上既包括作为，也包括不作为。例如，快播公司因未履行网络安全管理义务，致使缓存服务器中的淫秽、色情文件被多数客户播放、下载等(被动输出)，就是一种不作为方式的传播淫秽物品牟利行为。由于以往的刑法教科书对该罪“传播”的解释鲜有对行为方式进行明示的，相关的司法解释也没有对该罪的行为方式进行具体规定，而我国审判实践中之前尚未出现不作为形式的传播案例，因此，不作为形式的传播淫秽物品牟利行为更多的是理论上的存在，*参见陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第232-233页。快播案使其成为了现实的存在。

然而，恰恰由于上述原因，理论上对其质疑之声不绝于耳。例如，高艳东教授主张“不履行管理义务≠传播”。*参见高艳东：《质疑快播案判决：与陈兴良、张明楷教授商榷》，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=97544，2016年10月10日访问。与此类似，李向阳博士也不承认不作为形式的传播淫秽物品牟利行为，但他试图用间接正犯理论来证成传播淫秽物品牟利罪的成立。*参见李向阳：《无可奈何花落去 似曾相识燕归来——评“快播案”一审判决》，http://www.duyidu.com/a160982037，2016年10月10日访问。实际上，在质疑或警惕快播案类推入罪的意义上，否定不作为形式的传播淫秽物品牟利行为并非没有价值。

随着“互联网+”时代的到来，相较于传统犯罪，网络犯罪呈现出行为主体离散性、行为方式虚拟性、侵害后果泛化性、违法犯罪成本低廉性等新特征。由此导致了国家机关对网络违法犯罪管控的难度剧增，有限的司法资源无法完成对网络上违法犯罪行为的逐一追究，甚至不少违法行为难以获得司法资源的有效控制和认真对待。这促使了国家在网络违法犯罪管控模式上的变动，即国家的管控重心由用户向网络服务者转移。这是一种为实践所证明的行之有效的方法，它迅速得到了世界各国的认可和推广。伴随着这种有别于以往的管控模式而生的，是网络服务提供者网络管理义务的出现和扩张。正因为如此，才会出现前文所述的，域内外网络服务提供者仅存在网络安全管理义务大小之别的量的差异，不存在有无网络安全管理义务的质的差别。当网络管控的重心由用户向网络服务者发生转移时，随之而来的就是网络服务提供者责任的加重化，甚至为达到管控的目的而借助一定的“解释”使其入罪。“我们在法学上所称传统的类推，它与‘正常的’法律发现程序，特别是所谓的‘目的论解释’，区别只在于其扩张的程度，而不在于其适用程序上之逻辑结构。”*[德]Arthur Kaufmann：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司(台北)1999年版，第91页。在我国违宪审查制度处于休眠的情况下，扩张解释与类推的边界极易消解，类推不时隐现。

在快播案的一审判决中，法官认为：“虽然没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次，但快播公司放任缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。”*同前注⑤。这是典型的类推入罪思维，是违背罪刑法定原则的。具体而言，多数学者认为，禁止类推是罪刑法定原则的一个内容，立足于形式法治和实质法治，类推的要求经历了由禁止一切类推发展到只是禁止不利于被告人的类推的过程。*参见张明楷：《刑法学(上册)》(第五版)，法律出版社2016年版，第51页。其一，当没有证据直接显示涉案服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次时，因而产生的不利后果理应归入“疑罪从无”的范畴，这也是禁止不利于被告人的类推的当然结论。同时，在欠缺证据支持的情况下，认定“快播公司放任缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务”，只能是一种主观推断，是一种可能性，无论这种可能性是否曾经真实发生，都不能作为定罪的事实。问题是，法官恰恰将它作为认定“提供淫秽物品的传播行为”的事实，并以此进行定罪评价。其二，将“快播公司放任缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看”的行为视为“互联网陈列”行为，也是类推思维使然。对此，尽管有学者提出批评，但批评的观点缺乏说服力，而且该学者也不得不承认“陈列方式的传播行为，并不完全符合实际”。*肖佑良：《评述高艳东〈质疑快播案〉之荒谬》，法律图书馆http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=26666&page=2，2016年10月20日访问。

四、结 语

在快播案的定性上，无论是无罪论还是有罪论，都必须在划分技术层面的快播和管理层面的快播上展开。这意味着，在快播案的罪与非罪上，分歧的实质并不是自然科学意义上的技术本身是否有罪，而在于相关技术管理上的认识分歧。快播案折射出了我国互联网管控重心由网络用户向网络服务提供者转移的动向，这就课予了网络服务提供者一定范围内的信息网络安全管理义务，并使得对网络服务提供行为的定性带上了浓厚的先入罪后确定罪名的色彩。就前者而言，网络服务提供者不应具有预先审查义务和实时监控义务，但具有违法信息出现后的删除、报告等义务，未来同类信息等的审查义务仅有极少数国家进行了规定。就后者而言，扩张了传播淫秽物品牟利罪范围的快播案，在定性上所体现出来的出罪禁止思维和类推入罪思维需要认真对待。

(责任编辑：杜小丽)

刘艳红，东南大学法学院教授、博士研究生导师。

*本文为教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法出罪机制问题研究”(编号：15YJA820015)暨最高人民法院2015年度审判理论重大课题“司法解释的理论与实践研究”(编号：2015SPZD08A)阶段成果，同时为江苏省社会科学基金重大项目“把握互联网‘最大变量’核心问题研究”(编号：14ZD003)的阶段性研究成果。

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