当前形势下跨界海事破产的若干突出问题研究

王纬国

(上海格联(广州)律师事务所，广东广州 510623)

当前形势下跨界海事破产的若干突出问题研究

王纬国

(上海格联(广州)律师事务所，广东广州 510623)

跨界破产不是一个陌生话题，最初主要是银行业的一种破产现象，随着现代跨国集团公司的兴起，这种现象现已波及到所有行业，其中航运业由于其国际性和高风险性，也已成为发生跨界破产的重要行业领域。以1997年《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》的精神为出发点，通过对比英美法系国家在跨界海事破产领域的立法及司法实践(对物诉讼)，结合大量案例，总结当前跨界海事破产司法实践中的突出矛盾和争议焦点，并结合国际海事委员会(CMI)在该领域的研究成果，预测跨界海事破产在国际司法层面的发展走向，向中国的相关利益方提出建议，以期在此特殊情势下能够保持有利地位。

跨界海事破产；对物诉讼；《联合国国际贸易法委员会跨界破产示范法》

跨界破产(cross-border insolvency)也称跨国破产、国际破产、涉外破产等，它是指在一个破产案件中，债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家或法域。[1]由此定义可以提取出三个关键要素：债权人、债务人和破产财产。跨界海事破产系跨界破产的子概念，即含有海事因素的跨界破产。海事因素是一个较为宽泛的概念，从笔者讨论范围及现实意义的角度出发，笔者认为此处的海事因素应当理解为破产财产关系中含有船舶物权关系和与船舶有关的债权关系等因素。为方便讨论将其大致分为两个部分：船东方面和船厂方面，船东方面应做扩张解释，笔者认为应包含任何能够直接或间接占有、控制或运营船舶的单位或个人，包括船东、租家(包括航次租家)以及船舶经营人等；船厂概念单一，仅指从事新造船项目的公司。

一、英美及联合国的相关背景情况

(一)英国相关立法

1.非自愿清盘

英国关于破产的现行成文法为《1986年英国破产法》，在该法律下，破产大致分为公司成员自愿清盘，债权人自愿清盘*参见《1986年英国破产法》第四章。和非自愿清盘三类。[2]一般而言，笔者所讨论的在英国境内进行的跨国破产应属于第三种，对此英国法院拥有完全的裁量权，且在该法第221条第(4)款中明确：外国公司不得自愿清盘。《1986年英国破产法》在第225条中明确提到：“在大不列颠以外注册成立并在大不列颠境内从事商业活动的公司欲停止其在境内的商业活动时，其将如同未注册公司一样在本法下被清盘，即便其依据注册国法律已经解散或不复存在。”由此可知，在英国可以将外国公司依据英国法律进行清盘，但必须为非自愿形式。

2.清盘条件

在考虑作出清盘裁决所应考虑的条件方面，成文法部分主要规定在《1986年英国破产法》第221(5)条中：在如下情况下公司或将被清盘：(a)如果该公司解散，或停止其商业活动，或仅为清盘而从事商业活动；(b)公司无法付清债务；(c)如果法院认为清盘该公司是公平和正义的*参见《1986年英国破产法》第221(5)条。。

在实践中，债权人更为关心的是在英国提起破产请求能否达到受偿或获益的目的，故而目标公司在英国是否拥有财产或财产权益是非常关键的一点。故英国大法官Megarry在ReCompaniaMerabelloSanNicholasS.A.(1973)中进一步具体化：公司不必在英国拥有办公场所，也不必在英国从事商业活动，除非清盘是基于在英国有商业活动这个理由；但必须有足够的证据去证明公司拥有一些在英国管辖下的财产或财产权益，并且至少有一人参与对管辖权下的财产的分配，此为建立管辖权的前提；财产不论形式，也不必要是显示公司先前商业活动的财产；这财产亦不必是一定能使清盘人分摊给债权人，清盘能带给债权人其他好处亦可；如果清盘没有显示出合理的可能性去给债权人带来利益，则管辖权应被排除。[3]477

3.实用主义——债权人利益原则

由此总结来看，在英国提起对非英国公司的清盘，必须是清盘能够对提起人或债权人或相关利益人带来好处，否则法院不予裁量清盘。

(二)美国相关立法

1.美国破产法对《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》(简称《跨界破产示范法》)的吸收

美国破产法关于跨界破产方面的规定是基于《跨界破产示范法》的总体精神的。对此，《美国法典》第11篇第15章开端第1 501条(a)项在适用目的和范围中说道：“(a)此章的目的是为了并入联合国《跨界破产示范法》，以便于为解决跨界破产问题提供有效机制，并基于如下宗旨……”*参见《美国法典》第11篇第15章§1 501(a)。。[4]而在宗旨部分，该法(a)X项列举五项包括：(1)(A)美国法院，美国受托人，检察官，债务人和持有债务人之间的合作，(B)法院和国外关于跨界破产的主管机关之间的合作；(2)增加贸易和投资的法律确定下；(3)公平和高效地管理跨界破产以便保护所有债权人，其他相关利益实体包括债务人自身的利益；(4)保护债务人财产并促使其价值最大化；(5)促进对陷入财务困境的企业进行重整，以便保护投资和保障就业。就这五项目标或宗旨的内容来看，基本是对联合国《跨界破产示范法》前言部分*参见《跨界破产示范法》前言。的直接移植，[5]集中体现了美国有关立法对《跨界破产示范法》适用的彻底性，从另一角度而言也体现出《跨界破产示范法》对于世界跨界破产领域的普适性。

2.美国破产法关于跨界破产部分的适用条件

另在上文所提法条的(b)项中对本法的适用条件作了具体说明：(1)外国破产程序中的相关外国法院或外国代表在美国申请协助；(2)对于该类案件向外国寻求协助；(3)一项外国程序和一个本法的案件针对同一债务人且同时进行；(4)外国债权人或利益相关方要求开始或参与到一个本法下的案件或程序中*参见《美国法典》第11篇第15章§1 501(b)。。同样的，该条文也是对《跨界破产示范法》第1条第1项的直接移植。值得注意的是该法条(c)项关于不适用情况的列举也是参照了《跨界破产示范法》第1条第2项的宗旨：对于商业银行和保险公司的排除*参见《跨界破产示范法》第1条第2项。。

(三)联合国贸法会《跨界破产示范法》及相关文件

该法是在1997年5月30日通过，旨在协助各国在本国破产法中建立一种现代法律框架，以便更有效地处理涉及陷入严重财务困境或资不抵债的债务人的跨国界破产程序。它不是要统一实体破产法，而是侧重于授权和鼓励各法域进行合作与协调，并尊重各国程序法之间的差异。在《跨界破产示范法》中，跨国界破产所指的情形是，破产债务人在不止一个国家拥有资产，或债务人的债权人有的不是来自进行破产程序的国家。

该示范法分为两个部分，其中第一部分也是主要内容，共分为五个章节，其中第二至第五章节将大量复杂细微的协调工作大致分为四个方面：外国代表和债权人参与或进入本国法院破产程序；对外国程序和救济的承认；与外国法院和外国代表的合作；平行程序。

在《跨界破产示范法》第二部分“颁布与解释指南”开头，就示范法的适用目的和协调工作进行了更为细致的总结：(a)允许管理外国破产程序的人士参与到制定立法国家*是指依据《跨界破产示范法》制定其国内法的国家或直接将《跨界破产示范法》作为国内法的国家。的法院程序中，从而允许外国代表去申请“暂时中止”，并且允许制定立法国家法院自行决定如何协调司法管辖以及其他救济程序以求能够最佳地处理破产；(b)决定何时承认一项外国破产程序和决定承认的后果；(c)为外国债权人开始、或参与一个本国的破产程序的权利提供一个透明机制；(d)允许制定立法国家法院就破产问题与外国法院和代表进行更为有效的合作；(e)授权制定立法国家法院和管理破产程序的人士去向国外寻求协助；(f)当制定立法国家法院和外国同时进行一项破产程序时向法院提供管辖权并制定协调规则；(g)在两个以上外国进行针对同一个债务人的破产程序时，如制定立法国家要去协助予以救济的，应制定协调规则*参见《跨界破产示范法》第二部分第一篇A项第3条。。其他相关文件包括2004年、2010年、2013年《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》；2009年《联合国国际贸易法委员会跨国界破产合作实务指南》；《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法：司法角度的审视》。

(四)以上三者的关系

《跨界破产示范法》已经得到较多国家的广泛承认并积极应用，就目前来看，已有41个国家共在43个法域通过了以《跨界破产示范法》为基础的立法，其中包括英国*通过《2006年跨界破产规则》将《跨界破产示范法》并入英国法律中，该规则于2006年4月4日生效。、[6]美国、澳洲、日本等发达国家，也包括喀麦隆、中非、肯尼亚等发展中国家甚至最不发达国家，值得注意的是英国部分包括英属维京群岛、开曼群岛、百慕大等，鉴于这些地区在海运业中大多是单船公司的注册地，所以对于跨界海事破产而言有着重要意义，下文中将叙述。示范法在英国的适用情况是：(a)外国法院或代表要求英国法院协助一个外国的破产程序：(b)根据《1986年英国破产法》进行的破产程序需要向外国申请协助；(c)一个外国破产程序和一个英国依据《1986年英国破产法》进行的程序针对同一个债务人同时进行；(d)外国债权人或其他利益相关方请求开始或参与一个英国法下的破产程序*参见《2006年跨界破产规则》第1条第1项。。可见在适用情况方面，英美基本一致。

二、案例分析——世界著名的跨界破产

(一)日本航空公司破产重整案

日本航空公司(Japanese Airlines Corporation，即JAL，简称日航)的破产重整案对于跨界破产重整实务有着深远意义，主要在于该案是美国破产法院首次适用破产法第十五章中有关国外代理人和国外程序的规定，承认外国法院指定的破产管理人和外国重整程序在美国的法律地位，对于检验《跨界破产示范法》的运用效果和指导大型实体公司跨界破产实务方面意义重大。

2010年1月19日下午，亚洲最大的航空公司日航和旗下两个子公司自愿向东京地方法院递交了公司重组申请，申请适用日本国内的《公司更生法》启动重整程序来挽救公司，由此拉开了日本战后最大破产案件的帷幕。[7]鉴于航空业本身特点以及日本与美国之间的“开放天空计划”，日航在美国有着广泛的业务开展，而东京地方法院受理的是针对整个日航的破产重整，因此必然涉及到日航海外资产特别是在美资产的处理。根据日本《公司更生法》，法院指定日本企业再生支援机构(ETIC)*是指具有官方背景，最主要的业务是对破产企业在法院的监督下进行重组，并将通过获得本机构的注资、裁员和精简等措施来重整经营不善的业务的机构。作为管理人，并授予管理人对日航的全面控制权。随即管理人向纽约南区破产法院提起申请，请求确认其在美国作为“外国代表”管理日航在美的所有资产。一并申请美国法院确认日本东京地方法院正在进行的法律程序为“主要外国程序”。

在整个递交申请到法院最终确认的过程中，ETIC首先必须向美国法院证明在日本进行的程序是主要程序，对此需要先证明日本是日航的“主要利益中心地”*参见《美国法典》第15章第1 502条。，对于此项证明并无确切的证据数量和形式限制，实践中应提交足以说服法官的一切证据。本案中的管理人向法官提出了如下说明：债务人是依照日本法律设立和经营，主要经营场所在日本，绝大部分雇员来自日本，绝大部分资产位于日本，绝大部分债权人来自日本等并附有相关书面文件。

第二步是证明日本国内程序的合法性(包括存在性)以及任命管理人的合法性，这里需要提交三项文件且必须为英文格式：一份经公证的有关开始此项破产程序以及任命管理人的决议副本；一份来自该外国法院的证明用于确认该破产程序以及对管理人的任命存在；一份声明用于表明管理人对针对债务人的所有外国程序均知情*参见《美国法典》第15章第1 515条(b)(c)项。。在这些程序完成之后，法院会举行听证会，就有关问题进行听证*参见《美国法典》第15章第1 517条(a)项。。在本案中，参加该听证会的有美国联邦航空管理局，美国证权交易监督管理委员会，美国司法部，美国联邦交通管理局，日航在美涉诉的案件当事人，日航的无担保债权人等各利益相关方。在听证会上，由管理人ETIC的代表片山先生向法院作出说明。

最终于2010年2月17日，在满足不违反美国公共政策*参见《美国法典》第15章第1 506条。的前提下，依据《美国法典》第1 517条，美国法院作出裁决，承认正在进行的“日本程序”为“主要外国程序”，并确认管理人ETIC系“外国代表”，对于承认该外国代理人的法律后果，法院依律作出详细说明：日航的财产管理人全权负责日航在美国境内的所有诉讼*参见《美国法典》第15章第1 512条。；(2)全权处理日航在美国境内所有资产的相关事宜，包括对于各种动产与不动产的处理；(3)继受日航在国际航空协会(IATA)及与其他组织签署的行业协定中约定的权利和义务；(4)全面接收日航在美国境内的银行和金融机构帐户的所有资产*参见《美国法典》第15章第1 520条。。

航空业与海运业有着资金密集、跨国界经营、周期较长等相同点，在航运业整体低迷的当前背景下，本案对于大型航运企业的破产重整有重要的参考价值。本案是一国国内破产程序适用《跨界破产示范法》请求外国承认的典型案例，从申请的提起，主要利益中心的确认，对文件的要求，聆讯和法庭最终承认的整个流程都具有很强的借鉴意义。

(二)英国法下对单船公司的破产处理

在关于跨界海事破产的问题上，英国法或者说英联邦法律应比美国相关法律更具有适用性和实践价值。粗略来看，英国作为国际航运金融中心，同时也是海事司法仲裁中心，其本身在海事领域的地位毋庸置疑。在实践中，大量的航运企业在英国注册有分公司，甚至注册在巴拿马、利比里亚的单船公司在英国仍拥有大量银行资产，而英国海外领地如开曼群岛、英属维尔京群岛、百慕大等地区作为重要的单船公司注册地也适用英国法，与此同时，或将涉案的国际船东保赔协会13个成员中有8个是英国协会，这些因素共同导致了英国破产法在跨界海事破产领域的地位。

以“Allobrogia”轮清盘案为例，早在英国未吸收《跨界破产示范法》之前的1979年，一家拥有“Allobrogia”轮的利比里亚单船公司，被一名债权人在英国申请清盘，需要说明的是该债权人为“判决债权人”，即债权是经判决设立或确认的。此时，该轮已经沉没，而该利比里亚单船公司也已结束其经营活动。一般而言，在这样的情况下，债权人的利益基本无法保障了。但由于涉案船东保赔协会是在英国，且已结束的船公司有向保赔协会要求赔偿的权利，基于这项在英国的权利，故而英国法院认为其对于本次清盘具有管辖权，进而英国法院将这家已经结束的利比里亚船公司当做正常运营的公司来清盘，并以其名义向保赔协会追偿欠第三者债权人的债务并分摊给该债权人。

对于此案可以看出英国在清盘单船公司时并未就该公司注册地法律进行深入了解和探讨，清盘管辖权的判断直接来自在英国清盘该单船公司能否令债权人(无论国内国外)获得实际利益。这也是英美法实用主义最直接的体现。英国已于2006年正式采用《跨界破产示范法》的立法精神，但由于英国特有的立法机制，国际性的公约等必须经过立法的形式内化为国内法，故而于2006年同时颁布了《2006年跨界破产规则》为《跨界破产示范法》在英国的适用制定了程序性规则。与上文中美国承认外国程序为“主要外国程序”的规则相比，英国是要求该申请应提交大法官法庭并由高等法院执行*参见《2006年跨界破产规则》第4条第1项。，在申请所需材料和承认条件以及承认结果方面大致与美国一样*参见《2006年跨界破产规则》第15条第1项至第4项。。

三、跨界破产的另类——美国法下的重整

谈到船公司的破产，不得不考虑到一家普通的船公司通常涉及到的几种债权人，一般而言，建造新船或购买二手船需要向银行融资；若采用光船租赁的形式占有船舶并运营的，则会面对真正船东，往往也是银行系租赁公司。于是船公司破产时总会涉及船舶抵押权的问题，一般来说，破产对船舶抵押权人的影响并不大，因为抵押权针对的是财产而非法人，故而抵押权人直接通过申请拍卖船舶即可获得赔偿，除非船舶沉没抑或有太多船舶优先权人将分摊完毕所有破产资产，如在美国破产。[3]480但如果在美国进行重整，则即便是抵押权人也将面对无法受偿的困境。而在美国申请破产保护的往往都是债务人自己，这是因为破产保护的目的就是为了使得目标公司能够复活，并阻止债权人去肆意毁坏或变卖财产以实现债权*参见Sarah Derrington, An Introduction to Cross-Border Maritime Insolvency。。[8]

(一)FDRv.USL案

在FDRv.USL案中，USL是美国轮船公司，在1986年底严重资不抵债，其根据《美国法典》第11篇第11章的重整程序向美国法院提起重整并申请公司保护令*参见《美国法典》第11章。，随即由Buschman大法官签发“制止令”：明令禁止在1986年11月24日或之前针对债务人开始或继续一个司法的、行政的或其他行动或程序；禁止任何在1986年11月24日或之前针对债务人或他的财产的执行，无论在何地，包括对美国境外船舶和其他财产的执行。[3]473于是，当一家英国公司(GAC Marine Fucls Ltd.，简称GAC)因为这项制止令而无法向USL追讨一笔燃油费，转而去香港和新加坡法院申请扣押USL的船舶时，美国法院将此行为视为“蔑视法院”并罚款5 000美元一天直至GAC自动放弃扣押行动。由于GAC在美国有分公司等财产利益，面对这般惩罚只有顺从。

虽然本案中的GAC并非船舶抵押权方，但从合理推断来看，即便拥有船舶抵押权也无法阻止或影响法院作出以保护重整中的债务人为第一原则的一系列禁令以及惩罚措施——如蔑视法院等。除非是即便蔑视了法院而后者也无可奈何，而现实中这种情况几乎不存在，前文提及船舶抵押权方通常都是全球一流银行，一般在美国都有分行，有资产利益，如何能对抗美国法院。

(二)招商银行与威兰德公司案

如果说上一个案例中的美国法院有偏袒本国破产法人的嫌疑，而以下案例则体现了美国法院对外国破产重组公司的普遍照顾，在当今国际破产特别是海事破产领域影响甚大，不得不察。几乎同样的案情，涉及到中国两家法人，分别是作为债权人的招商银行(简称招行)和作为破产债务人的威兰德公司(简称威兰德)，大致案情如下。

2014年9月，其他债权人Milestone Shipping基于一起租约纠纷在新加坡扣下“Rui Lee”轮。招行随后介入并称针对这艘船也拥有申索权利，理由是它曾为“Rui Lee”轮和5.69万吨级的“Fon Tai”轮(造于2011年)发放3 700万美元贷款(一般而言应该是有抵押贷款)，其中仍有2 590万美元尚未偿还。招行于前次扣押到期之日在此申请对该轮扣押成功。2015年2月，威兰德在美国德州的一家破产法庭按美国破产法申请重整。法庭随即批准并签发保护令，使得招行扣押后无法进行拍卖及其他法律行动。但自那以后，招行就一直试图让法庭取消对上述船舶的破产保护令，并引发一系列与威兰德之间的“拉锯战”。2015年6月，德州法官批准了招行的诉请，允许解除法庭对威兰德2艘散货船的破产保护令。同年8月31日，“Rui Lee”轮在新加坡进行拍卖。

对比上一个案例，本案中招行在成功扣押债务人船舶后仍无法进一步行动，皆因美国法院作出的破产保护令。就案情来看，争议双方均是中国企业，船舶扣押地也在新加坡，也无证据表明威兰德的主要利益所在地位于美国，那么美国法院何以对威兰德的破产拥有管辖权呢？从威兰德提出破产保护申请至最终保护失效船舶被拍卖，该案与《美国法典》第11篇第15章中的跨界破产并无关联，威兰德是依据该篇第11章的重整程序提交重整申请。但基于美国法院的强势地位使得其国内破产程序的影响力仍能波及整个世界范围，从而使整个案件在本质上拥有了跨界破产的性质。

美国法院如此行事使得原本复杂的跨界破产更加难以捉摸，就其根本乃是美国法院对破产问题极其广泛的管辖权所致。在美国相关法律下，允许债务人本身以及任何的利益相关方提起重整，对提交重整计划的时间和程序上有不同的限制条件*参见《美国法典》第11篇第11章第1 121条。，而对于各方的国籍并无明确限制，从而使得该条可被跨国公司甚至完全的国外公司所援用。在实践中，试图援用相关法律在美国提起重整的外国公司必须证明与美国之间有着某种法律或业务上的关联，这种关联通常是地址、财产等。公司无需在美国拥有总部办公司、实际资产以及雇员等，只需在美国有银行账户并且余额不低于100美金，就法庭的角度而言，越能证明丰富的关联性越能促使法官作出令申请人满意的指令。[9]事实上，许多非美国公司和跨国公司成功地通过《美国法典》第11章的有关规定在美申请重整，例如那些在美国境内并无太多财产、业务或雇员的外国航运公司。[9]如今，第11章已经为多数破产或即将破产的航运公司所熟悉，其本身也在跨界破产以及海事程序的冲突争论中颇受争议，如牛津大学的Oren Sussman在题为CompetitionofJurisdictionsinMaritimeInsolvencyandShipArrest的报告中说：美国破产法第11章中的程序(重整)并不是一个可行的救济，特别是该程序的自动中止特点通常是无必要而且为债务人虚伪地延续生存所利用，而对债权人毫无利益*参见Erik Goretzlehner，Report on 3rd Maritime Law Conference In Bremen，para 1。。[10]1

四、船厂破产问题

当前低迷的国际航运业裹挟着中国造船行业，形成极其严峻的形势。对此，在国家去产能政策的指引下，船厂纷纷破产的情势预计将不断持续直至供需重新趋于理性平衡。

(一)融资银行在预付款保函下的风险

中国船厂破产涉及到的跨界因素无非是涉案债权人船东是外国公司的情况，但融资银行往往才是这类案件中的主角。以笔者曾经接触到的一个案子为例：破产船厂是江苏系破产船厂之一，与韩国船东签订造船合同建造18万DWT散货船，进度款共分5期，中国银行作为融资行向韩国船东出具预付款还款保函。后因各方面原因(船东说是船厂单方迟延，船厂说是船东未按期支付进度款)，船舶严重迟延(已签过addendum延期)已无按期交付可能，船东取消合同，船厂不肯，对此船东按照造船合同中的仲裁条款在伦敦提起仲裁，船厂应裁。但在此期间，船厂破产程序开始，法院指定某律师事务所作为破产管理人接管了船厂。而船东此时则向中国银行索赔还款保函下的款项，中国银行陷入了两难境地，一方面作为担保人其担保义务并未解除，而另一方面船厂在破产保护下不得个别清偿债务，银行若擅自对外付款或将面临无法向船厂追偿的风险。而此时由于船东也在韩国破产，故而两家都不去推动在伦敦的仲裁程序且船东此时也不再接受银行付款(故意刁难银行赚取利息)，银行夹在中间，进退不能，由于保函条款约定了利息，银行还将承担随时间推移而不断增加的利息。这个案子律师最终给出的建议是将银行不断增加的利息截止至某个特定日期，比如造船合同原定的交船日等，而不再是原保函条款中的直至建造双方仲裁结果完成之日，但建议的做法是需要请伦敦的大律师来出一份资深意见以探究其英国法下的可行性，前景无法预料，可见问题棘手。

(二)融资银行不应过多参与造船合同及业务本身

在船厂破产问题上，船东即便是国外公司，对船厂而言一般问题也不大，因为造船合同通常都有仲裁条款(应是伦敦仲裁)。因此双方之间的债权债务一般是等仲裁结果出来后，通过破产债权登记的程序进行处理。而一旦涉及到融资银行特别是担保业务，问题就变得复杂起来，现实中各方利益纠缠不清，一旦出现一方或双方破产，这种利益纠葛的复杂性就显现出来。一般而言，船厂在破产时基本属于一片混乱的情况，担保银行即便拥有对新建船舶的抵押权也无济于事，因为很可能该建造项目根本连船台都未上或者只是造了一半，这时抵押物的价值根本无法弥补银行损失；另一方面，造船涉及的上游产业众多，船厂破产之时往往债务巨大，银行的担保债权不一定能得到较好的分摊。而现在某些中资银行也向国外船东在国内造船提供信贷服务，[11]与为国内船厂提供担保相比，前述信贷受船厂破产的影响应该不大，因其并不与船厂发生债务关系，不失为银行参与造船融资的好途径。但要面对经验老到的国际船东，特别是在如招行与威兰德案的情况下，银行就要在充分了解美国相关法律的基础上沉着应战。就本案例而言，银行若能真正遵守《见索即付保函统一规则》(URDG758)的相关规定，不要过多地涉入船厂船东之间的业务纠葛，自己也会免去不必要的风险，当然前提是付款要付给真正的保函债权人，即真正的船东，有些船东中途会临时成立一些皮包公司(巴拿马公司)来转移整个造船项目，这种情况银行在付款时要特别注意。

五、CMI的最新研究成果

国际海事委员会(CMI)对跨界海事破产的关注始于2010年成立的跨界破产国际工作组(IWG on Cross-Border Insolvency)，鉴于2008年金融危机对航运领域的负面影响，该工作组2010年10月份于布宜诺斯艾利斯召开第一次会议，现在工作组由分别来自大陆法系和普通法系国家和地区的八位专家成员组成，其中大连海事大学的初北平教授是该组成员之一。

(一)破产法原则与对物诉讼的冲突

工作组最初的意愿是研究并找到修订《跨界破产示范法》有关对物诉讼的支撑证据，因为缺乏接受了《跨界破产示范法》的国家的有力支持，这项工作看来不太现实了。对于跨界破产已经有一些比较好的指引和/或操作实践，如最新的《2015年欧盟规则》第848部分，其将于2017年6月26日生效。因此没有明显的必要去出台新的规范去规制跨界破产，一个不具有太大野心的建议或将符合工作组未来的关注点和重点，即关注现阶段的问题和不同法域规制跨界海事破产的不确定性，并以此为出发点去界定问题和决定利益*参见Christopher Davis，Report on the Work of International Working Group on Cross-Border Insolvency，para 3。。[12]2故此，工作组列举一份详尽问题清单并提交国际海商法协会，目前为止，共收到包括中国、美国、挪威等15个主要航运国家的回复。

对于跨界海事破产概念，其讨论价值在于海事和破产之间的冲突问题。准确的说是国际层面的海事程序——即对物诉讼程序(包括船舶扣押，拍卖等)和一般破产程序之间的位阶冲突。破产法在其发展过程中对海事程序(对物诉讼)似乎是忽略的。确定的是将海事程序用类似于规制破产法的立法语言来描述是十分困难的，船舶通常同时是海事法庭的扣押标的和破产程序中的清盘财产标的。在这种情况下，确定海事法庭和其他法院的管辖权优先性以及哪种类型的法律程序更符合自身的诉讼目的，对海事原告而言是十分重要的一点*参见D R Thomas，Maritime Liens(1980)，para 99，转引自Sarah Derrington，Introduction Cross-Border Insolvency，2012.4.30。。

(二)现实中来自银行系船舶抵押权人的阻力

在这个问题的讨论上，以2015年11月26日在不莱梅召开的第三次海商法大会为例，观点分为两派，一派以实务界人士为代表，他们对持续进行的试图以公约来协调各国法律的设想和做法保持怀疑态度，认为与解决问题相比这种做法或将带来更多新的法律问题。而以专家团体为代表的人士则强调调和法律之间的冲突。争论的焦点之一是海运业总体上是努力避免破产程序带来的巨额开销和时间损耗的，与此同时，银行业代表则表示他们更倾向于协商解决与航运公司之间的财务纠纷而非介入法庭。争论焦点之二是过分强调跨界破产的法律协调或将危及船舶抵押权人的地位最终促使银行不再追加对航运业的信贷额度。[10]3-4

事实上，试图去以公约等形式来统一跨界海事破产程序本身的必要基础已被怀疑或动摇，在2015年在不莱梅举行的第三届海商法大会上，三位演讲者中只有Dr. Christoph Paulus持稍稍倾向于破产程序的统一性和破产法院的优先地位的观点，而其论点则是传统的海事程序存在择地行诉(forum shopping)的弊端，进而导致适用法律的不确定性，结合上文中银行等债权人观点，承受择地行诉损害的无非是那些实力不强，缺乏经验的债权人，对于实力强劲的融资银行和管辖法院(通常是在伦敦)而言，反而是有利的。[10]2

CMI的工作仍在继续，2016年5月3日至6日，第42届国际海事委员会大会在纽约举行。会上关于跨界海事破产部分主要讨论了以下问题：海事法和破产法的相互作用以及对《跨界破产示范法》有关对物诉讼问题修订的潜在需求；债务人主要利益中心的认定是以其提交主要破产程序之日还是附属破产程序之日为准；相互礼让的体系是否是一种协调海事程序和破产程序之间的竞合和冲突的办法；是否还有必要在此领域去进一步统一和做公约化的协调；遵循传统法律冲突规则是否是解决跨界破产和外国债权人利益问题的更好办法。[12]3从这些问题来看对于如何统一各国关于跨界海事破产之间的法律冲突以及破产程序与海事程序的先后方面，并无太明显的进展，反而其本身研究的必要性和可行性却受到质疑。结合前文中提到的航运公司在美国依据《美国法典》第11章提起重整程序致使债权人扣船不能或无法行动的，多少使得这项英国法传统下的对物诉讼程序遭到挑战或至少引起混乱。对此，在目前航运业如此严峻的形势下*在笔者撰写该文过程中，发生了韩进海运破产，随即就有贸易、货代等业内人士提出扣船的相关问题，同样的情况，如果韩国破产法院足够强势的话，其保护令足以阻止任何他国债权人在任何地方扣押韩进的船舶，如同美国法院一样；或者逐个去请求国外法院承认其主要程序地位，该国应是《跨界破产示范法》接受国，或有相关司法协助的国家，如此都可以确保破产方的利益和破产程序的协调一致。现实的情况可能是，债权人纷纷在船舶停靠地(如新加坡，香港等)实施扣押，因为众所周知扣船是实现债权最快最稳的方式，没人会愿意等待韩国法院漫长的破产重组程序。，这个问题不得不引起进一步的重视，或许世界范围内的协调和统一才是解决问题的唯一道路，而不仅仅是坐看形势变换，一味遵循传统，笔者对此持倾向于CMI的观点。

六、结语

(一)中国目前的立法情况

以中国借鉴和吸收关于跨界破产特别是跨界海事破产国际先进立法和理念为中心，总结笔者各部分提及的相关领域的焦点问题。首先是对《跨界破产示范法》的接受问题，自1997年该法问世以来，共有41个国家或地区共计43个不同法域将该法直接接受或通过立法转化为国内法，其中有发达国家也有其他世界国家。中国至今尚未接受《跨界破产示范法》，而国内法对跨界破产也是仅有几条概括性条文，无法与《跨界破产示范法》宏达的立法理念和细致的程序设计相比较。仅在《中华人民共和国企业破产法》(简称《企业破产法》)第5条第1款中规定了中国破产程序对境外财产发生法律效力；而对于外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行*参见《企业破产法》第5条第2款。。[13]其规定过于笼统使得法院在具体操作中仅有方针和理念而无具体规则可依循，自由裁量度过高使得司法权威性大打折扣。在对国外债权人在中国申请债务人破产方面，也只能依据《企业破产法》的相关规定，因其条文中并未对债权人作出国别界定，因而也能适用于国外债权人。[14]建议中国通过立法转化的方式采用《跨界破产示范法》中的先进部分，并以当前经济形势为考量依据，作出取舍。

(二)中国相关利益主体的应对之策

其次是对跨界海事破产方面的争论保持关注并尽快开始相应的研究，就前文提到的招行与威兰德一案，债务人威兰德是中国公司，却在美国提起重整程序并致使招行的索偿受阻，最终仍无法逃脱清盘的命运(当然招行成功扣押其船舶是得偿的重要原因)。对中国而言这是一个警示，倘若去美国清盘的是美国公司或任意单船公司，且中国债权人无法扣押其船舶或船舶沉没的情况下，则中国债权人的利益该如何保障呢？倘若债权人在中国法院提起对债务人的破产申请，若想得到真正的分摊仍需去国外进行扣押、冻结财产等程序，而中国境内的破产程序能否得到国外法院的承认目前仍无法把握。因此最终只会演化为威兰德与招行这样去国外进行拉锯诉讼的情形。从中国航运业发展现状来看，中国既是主要的货主国家又是航运大国，[15-16]这样矛盾的行业地位使得中国在作出相应法律或理念取舍时颇为踌躇。事实上，中国航运大国的地位相当部分源于对于国际市场开放程度不够，是行业保护的结果。主要的业务来自几大国有企业巨头，[17-19]而其本身并无破产之虞。由此中国在当前国际海事破产方面的主要利益相关方应是国内货主和中资银行，如前文提到的招行。对于这类债权人，笔者建议在感觉事态失控之时应及时扣押对方船舶，并同时在国内或其他有利地区(如香港、新加坡等)对债务人申请破产，通过时间上的领先优势和司法保护优势去排斥美国重整程序，从而打消对方利用美国破产法去重整拖延的企图。结合前文提到的英国案例，笔者以为即便去英国对债务人船东提起破产也是可行之策。

国内船厂破产进而将中资担保银行卷入其中的情况，现实中并不多见，但也不得不引起重视，因为新造船项目船东大多是单船公司，[20-21]也就意味着并无姐妹船可扣，对此银行不应对造船业务本身如船价下跌引起的延期、弃船、讨价还价等介入太深，明确自己保函项下的权利和义务，严格按照保函方面的国际惯例如《见索即付保函统一规则》的规则行事，争取法律上的优势。无论中国法抑或英国法，在基本的法律原则方面都是一致的。

(三)跨界海事破产的发展趋势

对CMI关于协调和统一跨界海事破产方面的工作继续保持关注和跟进，其实海事程序和破产程序的冲突本质上是各国优先保护自己债权人利益(短期利益)和协调国际破产以利于长远的国际合作利益(长期利益)之间的不一致。对此必须保持清醒认识，虽然改变传统的对物诉讼优先地位或将打破航运业内部利益的长期平衡，但事物总是不断发展的，现阶段通过公约直接认定破产程序优先于海事程序基本上是不现实的，但通过不断调和直至这种冲突所引起的不利和风险降至最低应当是可行的。笔者以为，打破僵局不能只依靠法律手段本身，我们也可以通过经济手段来调和矛盾，如针对海事程序优先的欧洲和英国法院，可以购买相应的破产受偿不能保险；而针对美国十分强势的破产法院，可以购买扣押不能或拍卖不能保险；或者二者都买以保万无一失。这样行动的前提则变成要去判断何地扣押船舶和何地申请破产的利弊，最终回到择地行诉(forum shopping)的老路上了。但将风险转嫁到实力强劲的保险公司并使其进一步分散无疑是一种很好的解决办法。当然，保险公司是否愿意去开发如此复杂并难以琢磨的保险产品是无法预测的。

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The research of some prominent problems over cross-border maritime insolvency under the current situation

WANG Wei-guo

(GL & CO. Law Firm, Guangzhou，Guangzhou 510623，China)

Cross-border bankruptcy, which was initially mainly a bankrupt phenomenon in the banking sector, is not an unfamiliar topic, with the rising and development of the modern multinational corporate group, this kind of phenomenon has now spread to all industries, among which the shipping industry, due to its international and high risk, has also become an important industry on which cross-border bankruptcy was based. Starting with the spirit ofUNCITRALModelLawonCross-borderInsolvencyin 1997, by comparing the legislation and judicial practice (in rem) in the field of cross-border maritime bankruptcy of the Anglo-American law jurisdictions, combining with a large number of case studies, this paper sums up the focus of prominent contradictions and disputes in current judicial practice over the cross-border maritime bankruptcy. Further, by studying the research outcome of Comite Maritime International(CMI), it predicts the trend of cross-border maritime insolvency on the level of international justice and make some suggestions to the stakeholders with an aim to keeping them in the advantageous position in the circumstances.

cross-border maritime insolvency；in rem；UNCITRALModelLawonCross-borderInsolvency

2016-11-15

王纬国(1991-)，男，内蒙古乌兰察布人，上海格联(广州)律师事务所实习律师，E-mail：wangweiguo@glnco.cn。

DF961.9

A

2096-028X(2016)04-0108-10

王纬国．当前形势下跨界海事破产的若干突出问题研究[J]．中国海商法研究，2016，27(4)：108-117