查办贪污案件时如何把握特定情节

文◎曾辉

查办贪污案件时如何把握特定情节

文◎曾辉*

一、基本案情

我县某村村委主任张某在申报和登记该村2009年至2012年的粮食直补面积时，指使该村会计王某以村干部亲属34人名字登记虚假的粮食直补面积，套取国家粮食直补款70322元人民币，其中2012年虚报粮食直补面积12000元。从2010年至2013年，共给本村财务入账虚报的2009年至2012年粮食直补款总计51287元人民币。剩余18495元占为己有，予以贪污。

因虚报2011年和2012年的粮食直补面积，2013年10月8日，县纪委给予张某严重警告处分。经检察机关调查，在2013年的粮食直补登记和申报中，张某仍指使该村会计徐某以村干部亲属7人的名字登记虚假的小麦直补面积110亩9350元、以工资名义给其个人名下多报15亩玉米直补面积900元，总合计10250元非法占有。2014年3月11日，该村虚报的粮食直补到账后，张某一直将7人的存折非法占有。2014年8月29日，因村内有人上访，张某才主动将虚报的9350元暂交给乡政府。

二、分歧意见

（一）对特定情节理解的争议

第一种观点认为，只要是在检察机关立案侦查之前，纪检监察机关给予了张某严重警告处分，就应该认定为“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分。本案检察机关是在2016年7月立案侦查的，而纪检监察机关是2013年10月8日给予党纪处分的，所以应适用特定情节，应当以其他严重情节追究刑事责任。

第二种观点认为，只要纪检监察机关处理的事实与检察机关认定的非同一事实，就可以适用曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分情节。本案中纪检监察机关于2013年10月8日处分的是张某2012和 2013年的违纪事实，而检察机关此次认定的则是2009年至2013年，显然包含了纪检监察机关的认定事实，但又并非同一事实，所以应该适用曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分。

第三种观点认为，检察机关认定的犯罪事实必须是在纪检监察机关作出处分决定之后实施的，才可以适用曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分。具体到该观点，又产生了不同的分歧。一些办案人员认为应该以纪检监察机关处分决定的日期为时间点来计算，如果在这个时间点之后行为人继续实施贪污行为，才能适用曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分。本案纪检监察机关于2013年10月8日处分的，张某在2013年10月8日之后犯罪事实才能适用曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分。另一些办案人员则认为，应该以纪检监察机关处分中所认定的事实的时间为依据。既然本案纪检监察机关认定的事实是虚报2011年和2012年粮食直补款的事实，那么张某虚报2013年粮食直补款的犯罪事实就应该适用曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分。

（二）对贪污数额的争议

在我院反贪局对适用“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分”有不同争议的同时，对于“贪污数额”的认定再次有了不同的见解。

第一种观点认为，只要检察机关查实的数额在1万元以上，并且由纪检监察机关的处分在前，就能适用情节加数额来追究刑事责任。以本案为例，有的办案人员认为，张某贪污虚报的2009年和2012年的粮食直补款18495元、虚报2013年的小麦直补款9350元，两项总计27845元已经超过10000元，所以应适用情节加数额来追究刑事责任。而虚报的2013年玉米直补款900元则不应计算在内，因为是以村干部工资的名义来虚报的。

第二种观点认为，纪检监察机关处分以后，犯罪嫌疑人的犯罪数额必须达到10000元以上，才能适用情节加数额来追究刑事责任。具体到本案，办案人员认为张某虚报的2013年的小麦直补款和玉米直补款总计10250元，此时贪污数额超过10000元，这才适用数额加情节来追究刑事责任。同时，张某贪污的2009年至2012年的粮食直补款作为未处理的贪污犯罪数额累计。

（三）对于贪污共犯理解的不同

对于贪污共犯的理解，办案中涉及到两名会计参与犯罪行为，因此对该两名会计是否构成贪污罪的共犯，也有了不同的意见：

一是该村会计王某在2012年10月，因虚报2011年的粮食直补面积，县纪委给予其严重警告处分。因此，王某帮助张某虚报2012年粮食直补12000元的事实，能否使用数额加情节追究刑事责任的情形，办案人员意见不一。

二是该村会计徐某在填写本村2013年粮食直补面积时，明知要多报和虚报粮食直补面积，仍然按照张某的要求，填写虚假的粮食直补内容，涉及虚报的粮食直补款10125元。许某是否能构成张某贪污的共犯，办案人员意见也不一。

三、评析意见

（一）对于特定情节理解的争议，我们经研究认为，第一种观点和第二种观点都有失偏颇，第三种观点我们也要正确看待

2015年11月施行的《刑法修正案（九）》虽然是取消了贪污罪的定罪量刑的数额标准，代之以数额较大、数额巨大、数额特别巨大，以较重情节、严重情节、特别严重情节。但为了突出其他量刑情节在贪污罪定罪处罚中的地位和作用、实现罪行相当，2016年4月18日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》在第1条第2款规定，贪污数额在1万元以上不满3万元，具有六种情形的，应当认定为《刑法》第383条第1款规定的“其他较重情节”，依法判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；其中第1条第2款规定的第2项即“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的。

根据有关学者的解释，这一条的其立法目的，是基于行为人特定的人身危险性而提出的，具有作案前科受过处理仍不改正，说明行为人主观恶性大，需要以更为严重的惩罚足以收特殊预防之效果。［1］

根据上述立法原意，第一种观点和第二种观点无疑对该犯罪嫌疑人不公，且对其降低了立案的数额。相反第三种观点较为客观，以第三种观点来适用特定情节，也更能说明行为人的主观恶性。具体到本案来讲，在立案之初，部分办案人员对此有疑惑。疑惑之处在于，张某在2013年10月8日受到县纪委给予的严重警告处分，但2013年的小麦直补和玉米直补登记申报工作在当年的3月份开始到9月份就全部完成了，如此张某贪污2013年粮补款的行为又发生在了纪委的处分之前。对此，笔者认为不能机械地理解。虽然2013年小麦直补和玉米直补的申报登记工作在纪委处分决定之前就已经完成。但是我们知道，我省的粮食直补申报和发放工作，一直是保持一种持续状态，是一种正在进行时，2013年的粮食直补款在2014年的3月份才会到账。单就本案来讲，如果单纯的以2013年10月8日之后再从新实施犯罪来论的话，有放纵贪污犯罪之嫌疑。

所以我们认为，虽然纪委的处分是在2013年10月8日作出的，但张某的贪污犯罪行为从2013年3月份一直持续到2014年的8月29日的。我们不能人为的分割整体贪污行为的实施过程，况且张某在受纪委处分之后的两个表现可以认定他是具有继续实施贪污粮食直补款的故意和行为的：一是张某在2013年10月8日收到纪委的严重警告处分之后，有绝对充足的时间向上级农业部门要求核减本村虚报的直补面积，但张某并没有付诸该行为，从2013年10月9日到2014年3月11日，张某都没有出具过此种核减报告。第二种表现是从虚报2009年粮食直补开始，以他人名义虚报并开立的粮食直补存折一直由他和原任会计王某掌控，王某于2013年4月卸任会计之后，将该7人存折交于张某。2013年10月9日张某受到纪委处分之后，并没有及时将7张存折交于有关部门，而是一直非法占有至2014年8月29日。况且其于2014年8月29日将款项交于乡政府，是由于该村不断有人上访，为稳定上访人员才做出此行为的。

所以我们认为，在2013年10月9日纪委对张某做出严重警告处分之后，张某仍继续在实施贪污2013年粮食直补款的行为。该事实能够适用贪污罪数额加情节的条文。

（二）关于贪污数额理解的争议

关于对贪污数额认定的争议，我们经研究认为，第一种观点并不符合立法的愿意，有违我国刑法禁止重复评价的规定；第二种观点较为客观。从2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条和2013年11月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条的的规定来看，第二种观点也符合立法精神。

就本案来讲，如果要以数额加情节来追究张某的刑事责任，那么张某在受到纪委处理决定之后贪污的数额必须达到10000元以上，如果没有达到10000元以上，就不能以此情节来追究张某的刑事责任。本案中，张某涉嫌贪污2013年的小麦直补款9350元，如果仅仅计算本数额，是不能追究张某的刑事责任的。那么问题的焦点就放在了张某以工资名义多报的15亩玉米直补款900元能否计入其中。如果村干部在履行公务时，本身就有政府发放的工资，那么以解决村干部的工资就成为了一种贪污的借口。经我们调查取证，县财政从2009年开始就对农村两委主干发放有岗位报酬，每月发放400元。因此，在张某名下多报的900元玉米直补款应该计算在贪污数额之内。所以，在2013年10月8日张某受到纪委处分决定之后，张某涉嫌贪污2013年的粮食直补款的数额应该是10250元，完全可适用《解释》第1条第2款的规定来追究其刑事责任。

对于张某贪污2009年至2012年粮食直补款18495元，应作何处理？我们认为，应该依据《刑法》第383条第2款规定“多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”来作处理。根据有关学者的看法，本条文的累计应满足三个条件，［2］而本案张某的行为完全满足此三项条件，所以本案中的张某贪污2009年至2012年粮食直补款18495元的数额应累计处罚。

（三）对于构成贪污共犯的评析

1.对于王某是否能构成贪污共犯，我们对其行为的评价只能是虚报的2012年的粮食直补款，因为王某虚报2011年的粮食直补款已经于2012年受到处理。基于虚报粮食直补款的行为的持续性，我们评价其2012年的粮食直补款是完全可以的。在主观上，王某明知其受到处理决定后，对于其保管的虚报的粮补存折和领取粮食直补款是明知的；客观上，王某并没有将其保管的粮补存折交由上级有关部门，且与犯罪嫌疑人张某一同从金融机构取出了粮食直补款。从以上两点讲，王某在整个过程中，是起到一定的作用的。但是对于虚报2012年粮食直补款的行为，是否构成贪污罪，最终还是要靠证据来衡量。根据县纪委案件调查，县纪委已将该村2012年虚报的粮补款用于集体开支作出处理，所以认定王某和张某共同贪污2012年的粮补款并不适当。

2.对于会计徐某能否构成贪污罪的共犯，我们对其评价的2013年的粮食直补款的行为。主观上，徐某是对虚报和多报粮食直补面积是有明确认知的。但是徐某对已虚报的和多报粮补款的要用于何处，并不清楚。且辩解张某对其说过要将此款上账；客观上，徐某确实在粮食直补清册中填写了多报和虚报的粮食直补面积。这种情形下能否认定为共同犯罪，办案人员有不同看法。

一种意见认为可以构成共犯，认为在情节加重犯的共同犯罪中，实行犯的刑罚加重的效力及于非实行犯。一种意见认为不构成共犯，非实行犯虽然在一定程度上从属于实行犯，但又具有一定的独立性，关键是考察非实行犯在加重事由上与实行单有无共同的故意。笔者同意第二种观点，第一种观点属于德国刑法学家梅耶的共犯从属理论，并不符合我国客观实际。就本案来讲，犯罪嫌疑人张某是由于特定情节才构成犯罪的，而徐某无该特定情节，也没有基于该特定情节的共同犯罪故意。

因此本案中，会计徐某并不构成张某贪污罪的共犯。

注释：

［1］参见万春、缐杰、卢宇蓉、杨建军：《贪污贿赂犯罪司法解释》理解与适用，载《检察日报》2016年5月23日、24版。

［2］参见许光勇：《犯罪数额的累计计算》，载《河南公安高等专科学校学报》2007年第2期。

*山西省新绛县人民检察院［043100］