域外人体冷冻胚胎的立法及司法实践对我国的启示

2016-02-11白连洁

中国检察官 2016年18期

文◎白连洁

文◎白连洁*

科技的进步促进了人类生殖方式的变革，出现了人类辅助生殖技术。这为广大的不孕症患者带来了福音，但同时也引发了一系列的法律问题，尤其是近些年围绕体外受精形成的人体冷冻胚胎［1］的法律纠纷更为突出。西方发达国家的人类辅助生殖技术发展较早，应用也较为频繁、广泛，这些国家率先对有关问题通过立法等形式进行了规制。但在我国，人体冷冻胚胎的立法现状不容乐观，出现了无法可依的尴尬局面。本文通过对英美法系、大陆法系中比较有代表性的英国、美国、德国、日本等国家对人体冷冻胚胎的立法及司法实践进行考察，再结合我国实际国情对国外好的经验模式进行借鉴，希望为我国人体冷冻胚胎立法及司法实践提供力所能及的帮助。

一、对域外有关人体冷冻胚胎的立法和司法实践的考察

纵观世界各国，人类辅助生殖技术发展较早的一些国家，已经对体外受精形成的人体冷冻胚胎相关法律问题以立法的形式进行了明确，并且出现了一些比较成功的经典案例。笔者主要对英美法系、大陆法系中比较有代表性的英国、美国、德国、日本等国家进行考察。

（一）英国关于人体冷冻胚胎的立法和司法实践

1984年6月26日，Warnock报告被英国国务院社会服务机构于1982年成立的由16个专家成员组成并由Mary Warnock领导的调查委员会呈交给了英国议会。该报告对人体冷冻胚胎的诸多争议性问题提出很多建设性意见，主要有：胚胎应当具有特殊地位，但它与生存着的人法律地位不一样；如果夫妻两人都死亡了，则存储两人冷冻胚胎的医疗机构享有使用和处理胚胎的权利，如果夫妻两人之中一人死亡，则生存的一方享有该权利；通过五年一复检来及时了解夫妻对储存的冷冻胚胎的愿望，但冷冻胚胎的储存时间最长为10年。如果夫妻与储存胚胎的机构不存在相关协议，且储存时间已超过10年，则处理和使用该胚胎的权利就转移给了该存储机构。［2］

英国为了更好地规范和监督人类辅助生殖技术，于1990年成立了人类受精和胚胎学管理局，主要负责管理卵子、精子和冷冻胚胎的存储，许可与监督体外受精、胚胎捐赠和胚胎研究等相关工作。人类受精和胚胎学管理局的工作人员都是对国家相关法律非常熟悉，并且对人类辅助生殖技术知识相当精通的专业人员。同年，英国颁布了法案《人类受精与胚胎法案1990》，该法案规定了如果人体的精子、卵子或冷冻胚胎的存储时间超过了法律规定的时间，应当允许其死亡或销毁，即其保存时间严禁超过法律规定的时间；还规定了允许对人体的精子、卵子和冷冻胚胎进行存储、科学研究以及医疗等内容。［3］

随着人类社会及科学技术的不断发展和进步，英国对1990年版的《人类受精与胚胎法案》进行了修改，以保持立法与发展中的社会、科技的一致，避免出现无法可依的尴尬局面。在2008年通过了现行的《人类受精与胚胎法案2008》，并于2009年正式开始实施。《人类受精与胚胎法案2008》是对1990年版的《人类受精与胚胎法案》的全面升级，将法律条款的涉及范围进一步扩大，适应社会的发展与进步。

通过上文的介绍，我们可知英国通过设立监督管理人工受精及胚胎的专职机关，并要求其管理人员熟知国家有关人类辅助生殖技术的相关规定，精通此技术的专业知识，严格遵守相应的管理规范，以此对本国家人类辅助生殖技术进行有效的管理。另外，英国针对有关法律问题进行立法，并随着社会及科学技术的发展与进步不断地进行完善，做到立法工作的与时俱进，避免了无法可依的尴尬局面。

（二）美国关于人体冷冻胚胎的立法和司法实践

美国在人类胚胎方面的立法工作相对于世界上的其他国家开始的比较早，在1986年，路易斯安那州就颁布了《人类胚胎法》。这部法律将人体冷冻胚胎定性为法律上的拟制人，规定其不是精子或卵子的提供者及施行人工受孕手术的医疗机构的财产。［4］目前，美国已经发生了多件关于人体冷冻胚胎法律纠纷的案件，由于各州对于胚胎的法律地位一直没有一个统一的认识，所以发生在不同地区的案件的判决依据各不相同。下面，笔者介绍和分析美国几个地区的法院裁判的经典案例。

美国有的州将胚胎视为财产，胚胎的父母对其享有财产权。约克诉琼斯案是美国有关人体冷冻胚胎的著名案例之一。［5］在此案中，约克夫妇因无法行使对自己冷冻胚胎的监护权而将弗吉尼亚州的诺福克试管婴儿诊所起诉至法院。具体案情是：原告约克夫妇生活在新泽西州，由于两人不能自然受孕，所以打算实施人工助孕手术。经过考察，两人最终决定在琼斯医疗机构实施试管婴儿手术。可是，整个助孕过程并不令人满意。约克夫妇在琼斯医疗机构的技术支持下前前后后共接受了3次将体外受精胚胎移植入女方子宫的手术，但是都没能成功地孕育成胎儿。之后，由于约克夫妇打算搬到加利福尼亚州开始新的生活，所以两人要求将剩余的冷冻胚胎转移到位于加利福尼亚州的一家试管婴儿医疗机构。但是，琼斯医疗机构拒绝了他们的要求。约克夫妇遂将琼斯医疗机构起诉至弗吉尼亚州的联邦地方法院，希望法院认定其享有对自己体外胚胎的监护权，并要求被告向其承担因非法扣押及违约造成的损失。美国联邦地方法院认为，原告对他们的胚胎享有财产权。最终原告约克夫妇胜诉。

有的州不认为人体冷冻胚胎是父母的财产，也不认可其为法律上的人，仅仅承认人体冷冻胚胎的父母对其有一定的权利。美国第一个涉及人体冷冻胚胎的案例是发生在哥伦比亚市的德·里奥夫妇诉哥伦比亚大长老医院胚胎侵害案。［6］在该案中，德·里奥夫妇因女方患有不孕症而向哥伦比亚大长老医院的谢特尔斯医生寻求帮忙，希望通过实施体外受精来帮助其怀孕。谢特尔斯医生在未向医院报告此项工作的情况下，将从夫妇体内取出的精子和卵子进行体外受精，并形成了受精卵。但是，在受精卵正在发育时，这件事情被该医院的负责人妇产科主任梵·威尔医生发现，该医生以体外受精的程序和做法违背道德为由，将受精卵取出培养皿并销毁。但销毁受精卵的事情并没有事先告知德·里奥夫妇和谢特尔斯医生。次年，德·里奥夫妇知道这件事情后，以哥伦比亚大长老医院和梵·威尔医生侵害胚胎“财产权”及造成其精神损害为由向法院提起诉讼。最终陪审团否定了受精卵为财产的诉讼主张，法院判决驳回当事人财产权侵害的请求，但是哥伦比亚大长老医院应当向原告德·里奥夫妇交付49，000万美元的精神损害赔偿。［7］尽管该案与约克诉琼斯案的判决根据是相反的，但是这两个案例都承认精子和卵子的提供者对他们的体外胚胎享有一定的处置权。

还有一些州认为胚胎是一种中间状态，应当给予其特别的尊重，但需通过合同法加以保护。对胚胎持此观点的具有里程碑意义的案例是1992年发生在美国的戴维斯诉戴维斯案件，该案件争议的焦点是，胚胎的法律属性是人还是物。美国田纳西州于1980年结婚的路易斯·戴维斯和玛丽·戴维斯夫妇，由于妻子玛丽右侧输卵管被切除（因发生宫外孕），两人无法通过自然受孕的方式实现为人父母的愿望。为了以后夫妻两人可以通过实施人类辅助生殖技术而受孕，1988年12月玛丽与路易斯夫妇在医生的帮助下冷冻了7枚胚胎。但是，两个月后发生了出人意料的事情——路易斯向玛丽提出了离婚，于是7枚冷冻胚胎应当由谁处置及如何处理成为两人的争执焦点，遂发生诉讼。玛丽认为这些胚胎是自己身体的一部分，自己是他们的母亲，希望在适当的时间将他们植入自己的体内从而孕育出自己的孩子。路易斯则认为两人各拥有每个胚胎的一半，离婚之后玛丽不可以生下他们共同的孩子，理由是自己不希望让自己的孩子在破碎的家庭中成长。本案的初审法院认为冷冻胚胎实际上就是路易斯和玛丽共同的孩子，法律属性为自然人，他们的监护权属于玛丽，理由是人的生命开始于受孕。初审法院判决支持玛丽的请求其中另一个重要理由是利益最大化原则，母亲玛丽的立场是发展这些胚胎的生命，但是父亲路易斯却恰恰相反，希望胚胎被销毁。路易斯不服初审判决，最终案件上诉至田纳西州最高法院。1992年6月田纳西州最高法院做出判决，认为应当将冷冻胚胎当作一种具有潜在人类生命的过渡类型，应当受到法律和社会的特别尊重，但它既不是人，也不是物。由此，田纳西州最高法院认为路易斯和玛丽行使他们私生活权之一的生育权的结果将决定七枚冷冻胚胎未来的命运，路易斯和玛丽对七枚冷冻胚胎享有准财产权性的决定权。如果两人的意见无法达成一致，那就只能看谁的负担大谁就对冷冻的受精卵处置享有相对较大的决定权，即通过权衡双方负担的方式解决争议。最终，田纳西州最高法院判决医院将冷冻胚胎交给男方路易斯处置，理由是男方路易斯的负担（被迫成为这七个冷冻胚胎的父亲）大于女方玛丽的负担（原先主张自己孕育这些胚胎，之后改为申请将之捐献）者，即男方路易斯的生育自决权优先于女方玛丽对胚胎的处置权。［8］

通过对发生在美国不同地区的几个关于人体冷冻胚胎法律纠纷案例的介绍，我们不难发现美国不同的地区，对人体冷冻胚胎法律属性的界定不同，从而在司法实践中采取不同的法律制度。这就说明，特定的国情与人文是人类辅助生殖立法不能离开的根基。

（三）德国关于人体冷冻胚胎的立法和司法实践

在德国，人体胚胎在民法典中没有明确的规定，并且体外受精胚胎亦不是刑法的保护对象，譬如《德国刑法》在第291a条中指出：对在子宫内着床前的受精卵发生效力的行为，不是本法所指的堕胎。1990年12月13日德国颁布的《胚胎保护法》则详细地对人体胚胎的保护进行了规定，对胚胎的存活以及其未来可能发展成为人予以充分的肯定与尊重，并对胚胎法益进行严格的保护。例如其中的第2条第1款规定，对体外受精胚胎或者在着床子宫前把体内受精胚胎取出，进行出售或不是以维持胚胎存活为目的的转让、取得或利用的行为人，将处3年以下有期徒刑或罚金。［9］由此可见，虽然德国未在民法和刑法中对人体胚胎的保护做出规定，但是以专门制定关于人体胚胎的性质及法益保护的特别法的方式，给予人体胚胎特别的保护。

在德国曾经也发生了一起相关的著名案例——储存精子灭失案。一男子在医院要实施手术，但手术前医生告诉他这次手术将使其丧失生育能力。为了使自己还能有后代，男子让医生在手术前冷冻保存了自己的一些精子并存储在某大学附属医院。但是，由于医院的过失导致其存储在此医院的精子丢失了，该男子在结婚后想要取用精子生育后代时才获知这个令人痛心的消息。该男子因生育后代的愿望再也无法实现而受到了巨大的精神伤害，因此到法院起诉此大学附属医院，要求其支付2500马克的精神损害赔偿金。最终，德国联邦法院肯定了原告的身体权受到了被告的侵犯。［10］德国联邦法院认为损害了储存的精子，就是侵害人的身体。因为即使精子脱离了人体，但其仍然属于人体的组成部分。由此我们可以推论，德国联邦法院在法律的立场上，对在人体外冷冻的精子都这样认定，那么可想而知，其认为人体冷冻胚胎具有人格属性并且是人体的组成部分的观点就是理所当然了。但是，我们将人类卵子、精子和胚胎进行对比之后可以发现，前者是必须由人类身体直接产出的，那么将脱离身体的前者作为人类身体的组成部分来理解还勉强可以，但是后者胚胎并不是人体的直接产出物，在当代的科学技术下其完全可以在人体外形成，并且能够独立于人体而存在，因此用身体权的方式保护人体冷冻胚胎是不正确的。

（四）日本关于人体冷冻胚胎的立法和司法实践

在日本，就其整体而言，通过制定关于胚胎的特别法然后再结合刑法对胚胎予以保护的模式拥有较多的支持者。虽然日本现行民法没有将人体胚胎作为民法上的权利义务主体，但从目前的学术研究与司法实践来看，越来越多的立法者开始注意此问题，现行法律的界限正在被打破。如在1993年由日本文部省科学研究所制作的报告中提出，为了实现不孕夫妇适当运用人工辅助生殖技术，可以通过整合民法、刑法、行政法及其他相关的法律，制定《胚胎、胎儿保护法》。日本将破坏脱离母体的初期胚胎的行为认定为毁损罪，这是15年前日本的相关学说就考虑到人工辅助生殖技术的发展将会引起侵害初期胚胎机会增加这个问题的结果。所以，初期胚胎早就已经是日本法律保护的对象。［11］

二、从我国首例人体冷冻胚胎争夺案审视我国人体冷冻胚胎的立法现状

2013年3月，江苏宜兴一对年轻夫妻因车祸不幸身亡，并且夫妻二人都是独生子女。小两口生前曾在南京鼓楼医院做试管婴儿，并留下4枚冷冻胚胎。为争夺胚胎保留香火，男方的父母沈某、邵某将女方父母刘某、胡某起诉至江苏省宜兴市人民法院，并追加南京鼓楼医院为第三人，要求从鼓楼医院拿回其儿子、儿媳遗留的4枚冷冻胚胎。

一审审理过程中，原被告都要求鼓楼医院将这4枚冷冻胚胎交由自己保管，这是他们生命延续的希望。第三人南京鼓楼院对原被告的要求持反对意见，其抗辩理由主要是：目前我国对人体冷冻胚胎法律属性的界定仍没有明确，原被告双方都不能继承不具有财产属性的人体冷冻胚胎；年轻夫妇生前与医院签订有相关知情同意书，双方约定冷冻胚胎的保存期仅为1年，超过保存期的冷冻胚胎，夫妇两人同意将其丢弃；根据我国卫生部的相关规定，不能对胚胎进行买卖、赠送和禁止实施代孕。

经过对案件的审理，宜兴市人民法院认为，法律应当保护公民的合法权益。但是，目前我国法律没有对人体冷冻胚胎的法律属性进行界定，而且人体冷冻胚胎和民法上的一般物不一样，它具有孕育成为生命的潜质，不能被任意转让或继承。所以，一审宜兴市人民法院判决驳回原告沈某、邵某的诉讼请求。［12］

沈某、邵某夫妇不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。无锡市中院经过仔细的调查研究与慎重考虑，最后判决由上诉人沈某、邵某和被上诉人刘某、胡某共同监管和处置这4枚冷冻胚胎。二审法院的判决主要有以下几个理由：首先，虽然我国现行法律对人体冷冻胚胎的法律属性没有明确的界定，但是法院在遵循我国宪法及相关部门法精神的基础之上，结合本案的实际情况，综合考虑伦理、情感、特殊利益保护等三种因素，认为四位失独老人在不违反我国法律规定且不违背社会的公序良俗以及不损害他人利益的前提之下，应当享有冷冻胚胎的监管权和处置权。其次，南京鼓楼医院提出的“根据我国卫生部的相关规定，不能对胚胎进行买卖、赠送和禁止实施代孕”是我国卫生行政管理部门对从事人类辅助生殖技术的相关医疗机构和人员的管理规定，不能以此对抗当事人基于效力级别更高的私法所享有的正当权利。最后，虽然年轻夫妇生前与南京鼓楼医院签订相关知情同意书，但之后两人的意外死亡是签订知情同意书的当事人不可预见且非其所愿的情况，那么原本约定的“冷冻胚胎的保存期仅为1年，超过保存期的冷冻胚胎夫妇两人同意将其丢弃”就不能继续履行。［13］

这就是我国首例人体冷冻胚胎争夺案，虽然这个备受关注的案件在无锡市中级人民法院二审落槌，但是该案也暴露出我国人体冷冻胚胎的立法现状存在诸多问题，主要有以下几点：

第一，立法存在空白。目前我国法律没有对人体冷冻胚胎的法律属性进行明确的界定，这是造成我国首例人体冷冻胚胎争夺案同案不同判的根本原因，也是国内外大多数有关人体冷冻胚胎纠纷的司法案例中最受争议、最核心的问题。

第二，效力级别较低。我国没有一部专门的法律对人体冷冻胚胎的相关问题予以规范，只有卫生部发布的几个部门规章对人类辅助生殖技术做出了一定回应：2001年发布的部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》，之后陆续发布或修订的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》《人类辅助生殖技术规范》等多部部门性规范文件，其效力低于法律，而人类辅助生殖技术涉及一系列的社会、法律、伦理问题，如果仅仅以效力级别较低的部门性规范文件作为规范和参考，很容易出现无法可依的尴尬局面，不利于应对现代人类辅助生殖技术的快速发展。

第三，适用范围较窄。目前我国有关人类辅助生殖技术的部门性规范文件的多数关键性内容仅适用于卫生部门下属的医疗机构、科研院所等单位及其医疗工作人员，如禁止任何形式买卖配子、合子、胚胎的行为、禁止赠送胚胎、禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术等，却没有对实施人类辅助生殖技术的受益人及其他相关人进行规范。

第四，缺乏专职管理机关及专门的管理规定。我国在《人类辅助生殖技术管理办法》中明确指出对此问题的管理机关是卫生部及各县级以上政府的卫生行政部门，但是对于这些管理机关如何进行管理却没有具体的规定。人类辅助生殖技术具有很强的专业性，涉及到社会、法律、伦理等多方面问题，仅仅依靠职责繁重的卫生行政部门进行管理，难免会力不从心，尤其是在缺少专门的管理规定的情况下，实际管理效果很难让人满意。

三、对我国人体冷冻胚胎立法的初步构想

在某种意义上，我国首例人体冷冻胚胎争夺案的终审判决是对我国立法机关应当尽快启动相关的立法程序的督促。为了确保人类辅助生殖技术健康、有效、安全地发展，笔者以我国的实际情况为基础，同时借鉴国外的相关经验，提出对我国人体冷冻胚胎立法的初步构想，具体内容如下：

第一，制定专门的关于胚胎保护的特别法，并以此立法形式明确人体冷冻胚胎的法律属性。对于人体冷冻胚胎的保护，相比以个别条款的形式规定于民法、部门法、单行法之中，抑或是以司法解释的形式加以明确，笔者更希望能够借鉴德国采取特殊法益的保护模式，制定专门的胚胎保护法，对胚胎的法益加以确认。在立法中明确人体冷冻胚胎的法律属性，解决这一根本性问题，其他相关的法律问题就能迎刃而解。

第二，将胚胎保护法的适用范围从卫生部门下属的医疗机构、科研院所等单位及其医疗工作人员，扩大到实施此技术的受益人及其他相关人员。我国现行的有关部门规章的不足之一就是适用范围较小，这导致很多法律问题无法可依的尴尬局面。所以，我国在制定专门的胚胎保护法时应当对其适用范围进行完善。

第三，在制定的胚胎专门法中，应当明确指定一个统一的专职管理机构，并对管理机构如何进行管理进行严格详细的规定。由于人类辅助生殖技术具有很强的专业性，并且对社会的发展也极为重要，因此应当实现管理机关对人工生殖技术的有效管理，具体可以通过配备专门的技术人员和管理监督人员、设立专门的管理机构、制定详细的相关管理规范等措施来实现。英国政府为了加强对本国人工辅助生殖技术的监督管理工作，设立了人工授精及胚胎管理局，其直接掌握着人工生殖的实施许可权。英国政府对其中的管理人员要求非常严格，其必须精通人工生殖技术知识，熟悉国家相关法律规定。英国的这种管理经验是值得我国政府借鉴和学习的。

第四，立法时，应当明确人类辅助生殖技术的行政特许原则。人类辅助生殖技术的可控性和保密性比较低，因为它是一种只要具备了必要的医疗技术水平和先进的医学仪器设备，就很容易操作并得到推广的医疗技术。但是由于人类辅助生殖技术涉及较多的比较敏感的社会、伦理、法律等问题，实际情况又不允许对其进行大肆的推广，而是要控制对其的运用。所以，专职管理机构应当对特定医疗机构授权，许可其在一定地域范围内可以掌握和实施人类辅助生殖技术，原则上一个行政区域内被授权许可的特定医疗机构只能有一家，同时要对此项技术操作人员的技术和职业道德进行统一的培训考核，通过后发给其许可证。

第五，在制定的特别法中应当明确对相关违法行为的惩罚手段，情节严重的，处以刑罚。例如，在经过国家批准的医疗机构中实施人工授精或体外受精等人类辅助生殖助孕手术的过程中，导致不良后果的（如造成接受手术的人功能障碍、死亡、伤残等伤害的），由此医疗机构或操作医师承担医疗事故责任；对未经国家批准的不符合条件而非法实施人类辅助生殖技术的医疗机构或者个人，给予行政处罚；构成犯罪的，应当承担相应的刑事责任。

注释：

［1］人体胚胎可以分为体内受精胚胎和体外受精胚胎，本文主要研究的人体冷冻胚胎是在实施体外受精——胚胎移植助孕手术过程中形成的，还没有植入母体子宫的体外受精胚胎。

［2］参见张善斌、李雅男：《人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建》，载《科技与法律》2014年第2期。

［3］同［2］。

［4］参见徐国栋：《体外受精胚胎的法律地位研究》，载《法制与社会发展》，2005年第5期。

［5］参见浦纯玉：《论冷冻胚胎的法律属性及保护——围绕宜兴失独老人胚胎争夺案展开》，载《中华女子学院学报》2014年第6期。

［6］同［2］。

［7］同［2］。

［8］同［5］。

［9］同［5］。

［10］同［2］。

［11］参见曾淑瑜：《人类胚胎在法律上之地位及其保护》，载《法令月刊》2003年第6期。