信息公开、不作为与权利保护必要

李广宇 最高人民法院行政审判庭副庭长

【专家点评】

信息公开、不作为与权利保护必要

李广宇 最高人民法院行政审判庭副庭长

丹宁勋爵说：“在行政法中,起诉权的问题是最有争议的问题。”③秘鲁《透明化与公共信息获取法》第13条。孙××诉吉林省人民政府案，不仅涉及起诉权，还涉及行政复议乃至政府信息公开的申请权问题。或许正是由于这些问题在一个个案中集中得以展现，更由于这些问题在行政和司法实践中常常莫衷一是，非常具有加以厘清的必要，最高人民法院才会决定提审本案。这份裁判的价值，也就不仅限于政府信息公开诉讼。

一、公开信息，抑或答复咨询

政府信息公开无疑是个好制度，其所带来的无形利益，如行政之透明化与民主化、增加人民对政府信赖与向心力、减少腐败之可能性等，均属无法以金钱估算之利。但是，由于政府信息公开申请的门槛极低（任何人不论出于何种目的均可申请，所谓的“三需要”的限制事实上也被弃用），同时又能“一步登天”（很少有其他行政程序能够像政府信息公开这样直接以省级政府和国家部委为被申请人），使得这一制度被严重“滥用”，实际上成为与信访制度相类似的表达各种形形色色诉求的“万能”管道。究其制度本质，政府信息公开解决的只是政府信息的公开与否问题；申言之，行政机关只负责公开已经“以一定形式记录、保存的信息”②《政府信息公开条例》第2条。，没有义务进行信息创制，也“无须公布对其持有信息的评估和分析”③。除去政府信息的公开与获取问题，任何强加给政府信息公开制度的“无法承受之重”，都是对这一制度的“异化”。具体而言，咨询某一政府信息的效力问题，同样不属于政府信息公开范畴。尽管实践中存在申请人因表达能力所限，往往以询问的方式提出获取政府信息请求的情形（对此行政机关自然有义务予以释明，而不能武断地定性为“咨询”）；但就本案而言，孙××的真实诉求显然不是获取吉建房字［1999］27号《关于申请房屋用途变更登记有关问题的通知》，而是查询该通知是否已过时效。最高人民法院的裁判指出：“孙××的申请既然属于咨询性质，就不属于该条所规定的‘应当按照申请人要求的形式予以提供’政府信息的情形。”这是对政府信息公开制度功能的正本清源。

二、被泛化了的不作为

接下来的问题是，行政机关有没有义务对这种咨询作出书面答复？长期以来，行政法和行政诉讼法之理论和实践层面，非常偏爱或习惯使用“不作为”这个概念；由此带来的弊端是“不作为”被严重泛化，似乎只要向行政机关提出某种申请被拒绝或者不予答复便构成“行政不作为”。我更倾向于使用“义务之诉”的概念，其中，不要看是否提出了申请、是否被拒绝，更要看行政机关是否具有相应的法定职责，尤其是申请人是否具有实体法上的请求权。本案中，针对孙××的咨询，行政机关已经作出了口头答复，孙××坚持要求给予书面答复；对此，最高人民法院的裁判指出：“对于此类咨询申请，法律并无要求行政机关必须书面答复的明确规定。”就是对义务之诉之固有特点的准确把握。以义务之诉取代“不作为”的概念，更能使各种形形色色的不作为之诉回归理性。

三、权利保护必要

本案有一个重要事实：在孙××提起诉讼前，吉林省住建厅已经公布废止吉建房字［1999］27号通知。这就引发思考：在孙××已经获知其所咨询问题之答案的情况下，仍然提起行政诉讼，请求人民法院撤销吉林省人民政府不予受理行政复议决定，并责令重新作出行政行为，究竟有没有权利保护必要？常言道：“无诉则无判”，诉乃发动审判权的本质前提。但法谚中还有一句话：“没有利益就没有诉权。”并不是说只要具备了形式上的诉讼要件，实体判决就一定能够得以实施，诉最终能否获得审理判决，取决于“当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值或者必要性”①［日］原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭译，中国政法大学出版社2014年版，第1页。，这就是流行于日本的“诉的利益”理论。在我国台湾地区，类似的理论称作“权利保护必要”。所谓的权利保护必要，系“根据对于请求行政法院实体裁判是否具有‘值得保护的利益’，来判断保护是否必要”，其中，“原告请求之目的已实现者”，则属于一种“无效率的权利保护”。②陈清秀：《行政诉讼法》，元照出版有限公司2012年版，第267页以下。在美国，除“成熟性”“司法审查的可得性”之外，还有一个“诉由消失”（Mootness）原则。哈里·爱德华兹法官在伯特尔政府协会诉国务院案的判决意见中指出，“宪法禁止联邦法院作出建议性的意见或‘对那些不能影响本案当事人双方权利的问题判决’”。“作出的任何判决，都必须用一个结论性的裁决（decree）来解决‘一项现实的、实质性的、能够给予具体救济的纠纷’。”如果在起诉之前或者诉讼过程中该案的诉由消失，则应认定原告没有诉讼资格。③［美］哈里·爱德华兹：《美国法官裁判文书自选集·爱德华兹集》,傅郁林等译评,法律出版社2003年版，第90页。

我国《行政诉讼法》尽管没有明确对“权利保护必要”作出规定，但从立法精神来看，“保护公民、法人和其他组织的合法权益”当然是要通过“解决行政争议”来实现，当原告通过诉讼所主张的“合法权益”已经实现，或者说构成“行政争议”的诉由已经消失，则实在没有启动行政诉讼的必要。正是基于这一立法精神，也是从诉的利益的基本原理出发，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第3条第8项作出规定：“行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”，应当裁定驳回起诉。这一规定背后所蕴藏的价值考量也许并非尽人皆知，但最高人民法院在孙××案的裁判中，已经将其表白得清楚无疑：“在吉林省住建厅已以口头方式作出答复，尤其是在孙××提起本案诉讼前吉林省住建厅已经公布废止吉建房字［1999］27号通知的情况下，孙××仍然要求人民法院责令行政机关对该通知的效力问题作出答复，其起诉并无应受司法保护的现实利益，其请求被申请人重新作出行政行为已丧失诉的基础。”

四、裁判方式

日本学者高桥宏志指出：诉的利益“取决于原告、被告以及法院（广而言之是一般国民）三者之立场及利害的平衡关系”。“既可以从‘某诉讼不值得受理’（若是受理这种诉讼，则会造成加重法院的负担、浪费应当用于更具切实性诉讼中的司法资源、损害国民一般利益等后果）之原告以外的法院或国家立场来予以把握，也可以从‘避免让对方当事人对无解决纠纷之必要性与实效性的起诉进行应诉’之被告的立场来予以把握。”①［日］高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层次分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第282页。基于此，对于那些明显没有权利保护必要的起诉应当在起诉之时就不允许其进入诉讼，否则，就失去了制度设计的意义；因为假如将这种诉讼进行下去，即使最后在实体问题上没有支持原告，客观上也已经造成对司法资源的无谓浪费以及对被告一方的不当滋扰。孙××诉吉林省人民政府案，原一、二审法院均是在实体判决中维持被告不予受理行政复议决定，而非不予受理或者驳回起诉，最高人民法院在裁判方式上没有改为驳回起诉，恐怕是考虑到原判决作出于新《行政诉讼法》实施之前，而且事实上两审也已进行终了这一因素。假如在裁判文书中对此进行明确告谕，无疑更为理想。