电子竞技视频直播著作权问题探析

2016-02-11张铃

知与行 2016年11期

关键词：电子竞技著作权法游戏

张铃

(南开大学法学院，天津 300350)

依法治国研究

电子竞技视频直播著作权问题探析

张铃

(南开大学法学院，天津 300350)

电子竞技游戏由游戏素材构成的静态电子竞技和基于玩家操作形成的动态游戏画面两部分构成。静态电子竞技是游戏开发者对不同游戏要素整体和部分的独创性表达，宜采取计算机软件与艺术类作品双重保护模式。玩家操作形成的游戏画面相对于它所呈现的静态电子竞技不具有额外的独创性，不构成《著作权法》保护的“作品”。用户不是游戏画面的作者，不享有独立的著作权。虽然动态游戏画面不构成作品，但包括动态游戏画面、静态游戏素材在内的整个电子竞技游戏具有区别于其他电子竞技游戏的独创性，应受《著作权法》保护。根据录制主体不同，电子竞技直播视频有专门机构录制的官方赛事和游戏玩家、主播自行录制的游戏视频两种类型。大型电子竞技赛事类似于电影作品，受《著作权法》保护；游戏主播、玩家自行录制的直播视频独创性不足，但对电子竞技游戏的传播发挥重要作用，受邻接权保护。电子竞技直播视频对电子竞技作品的使用符合《著作权法》第22条第2项规定的合理使用情形，将电子竞技直播视频中对整个电子竞技作品的使用纳入合理使用的范围，更有利于促进电竞产业的发展。

电子竞技直播视频；独创性；合理使用

伴随着人们娱乐观念的转变，在传统网络游戏的基础上发展起来的电子竞技不仅成为全民娱乐的重要选择，也逐渐发展成一项拉动国民经济发展的重要产业。电子竞技不同于传统的网络游戏，又与网络游戏有着千丝万缕的联系，前者注重参与者的集体合作和技术策略等专业要素，专业的操作人员通常经过长期的训练，其娱乐性要素较技术性要素少；而后者对参与者的技术操作没有特别要求，即使是未受过训练的普通人也可以享受其中乐趣，娱乐性是衡量其价值的主要因素。这就决定了电子竞技有不同于传统网络游戏的独立地位，法律上也应给予足够重视。

一、问题的提出

电子竞技是利用电子设备作为运动器械进行的、人与人之间的智力对抗运动，通过运动，可以提高和锻炼参与者的思维能力、反应能力、四肢协调能力和意志能力以及团队合作精神。2011年,国家体育总局将电子竞技改批为第78个正式体育竞赛项。相对于普通的体育竞赛，电子竞技没有现实的运动员、体育器械和身体对抗，一切体育活动须借助计算机软件运行，属于智力密集型体育活动。近年来，与电子竞技相关的产业如雨后春笋，众多网络直播平台蓬勃发展，电竞产业的发展前景吸引了社会各界的高度关注，不仅有来自政府的资金支持，各个民间企业和机构也开始关注和投资电竞产业，国外有亚马逊收购视频直播服务提供商推特，国内有阿里巴巴集团与国际电子竞技联盟建立独家战略合作关系，共同发展电子竞技运动。

电子竞技本身及其传播过程中涉及的法律问题不像它在经济领域的发展一样无往不利，在学术界与实务界对网络游戏作品定性莫衷一是、立法迟迟未推进的情况下，“刀塔2案”又提出了新问题，我们不仅要明确电竞作品本身如何定性、电竞画面是否受著作权法保护，还要回答电竞直播视频是否构成作品，构成何种作品，以及直播视频中涉及的游戏画面是否属于合理利用等问题。在著作权法框架下合理定位电子竞技的相关问题既具有理论意义，又具有实践价值。

二、电子竞技作品的定性

我国著作权法对不同类型作品的权利归属和行使设置了不同的规则。电子竞技游戏是一个复杂的客体，对电子竞技游戏本身的定性是探讨电子竞技视频直播相关著作权问题的基础。电子竞技游戏由两部分构成，一部分为游戏开发商预先设定的游戏要素，本文称其为静态电子竞技；另一部分为基于用户操作形成的动态游戏画面。

(一) 静态电子竞技的定性

理论上，静态电子竞技相对于用户操作形成的游戏画面具有独立性，该独立性使得静态的电子竞技满足了《著作权法》对“作品”的条件。实践中，将静态电子竞技与给予用户操作形成的动态游戏画面区别开来分别定性对游戏作品提供全面保护具有重要意义。

静态电子竞技通常由游戏引擎、艺术资源库和地图档三部分组成。游戏引擎是由游戏启动和运行的程序和文件构成的计算机程序，复杂的电子竞技不仅包括计算机软件，还包括融合了音乐、美术、动画视频等内容的艺术资源库，我国学术界虽然对网络游戏属于哪种作品存在争议，但对于网络游戏属于计算机软件这一点似无较大争议[1]。但是仅对电竞游戏提供计算机软件的著作权保护，在侵权人以不同的计算机指令、代码设计出与权利人游戏相同或类似的艺术资源库、地图档的情形时，则难以判定为侵权。这说明，单纯的计算机软件作品无法为游戏开发商提供全面保护，艺术资源库内的游戏要素有单独保护的空间与必要。从域外司法实践来看，电竞产业发达的美国、日本、韩国都采用了计算机软件与艺术类作品的双重保护模式。我国在对静态电竞作品的保护模式的选择上也存在相关案例，在“暴雪娱乐诉游易网络侵害著作权一案”中，法院对原告提出的“炉石标识”“游戏界面”“卡牌牌面设计”“卡牌和套牌的组合”“视频和动画特效”5项内容，认定为美术作品、电影作品等具体作品分别保护。审理知识产权案件的法官也认为，网络游戏除了可主张计算机软件外，不能笼统主张网络游戏享有著作权，而应将其中不同类别元素分解，对应著作权法规定的不同作品类型主张权利[2]。针对电子竞技中的静态游戏元素，国内的司法实践与学术界基本赞成对电子竞技的各要素提供计算机软件与艺术类作品的双重保护模式。

(二) 玩家的操作未形成新的作品

近期，基于玩家操作形成的游戏画面是否构成独立的作品，是否应受著作权法的保护成为学术界争论的焦点问题，该问题的争议源于2015年的“刀塔2案 ”。在“刀塔2案”中，法院认为比赛画面不属于著作权法规定的作品，引起了学术界和实务界对玩家操作形成的游戏画面是否单独受著作权法保护问题的热议。

有意见指出玩家的自主性决定了任何两场游戏的画面和过程不可能完全相似，电子竞技游戏画面可以达到著作权法意义上的“独创性”标准，玩家是游戏画面的作者[3]。也有学者赞同法院的判决，认为电子竞技比赛画面不属于著作权法保护的作品范畴。本文认为，针对游戏画面独创性的判断，早在1981年美国“斯坦恩”一案，上诉法院就提出，画面显示的图像和声音的独创性并非体现在其通过计算机软件还是其他方式产生，从创作作品的角度讲，从某人第一次构思出图像和声音时，就产生了原创性[4]。在电子竞技游戏中，当游戏开发商以计算机代码形式完成游戏画面包含的音乐、动画视频等要素并存储于计算机软件中时，就产生了受著作权法保护的智力成果，游戏画面只是游戏玩家基于对游戏的简单操作而形成的各种游戏要素的组合，不同画面呈现的游戏要素均来自于游戏开发商设定的艺术资源库，玩家除了基于简单操作将不同游戏素材从计算机程序中调动出来以外，对画面呈现的游戏素材没有独创的空间。不同玩家操作虽然形成不完全相同的游戏画面，但玩家与普通体育比赛的运动员一样，关注的重心在于如何赢得比赛，没有任何创作作品的主观意图，游戏画面的形成也没有蕴含玩家的思想情感，它只是玩家赢得比赛的配饰，游戏画面的好坏，不影响玩家是否能赢得比赛。日本法院在1984年的相关案件中也认为，使用者对手柄如何操作，影像产生怎样的变化，都是由既存程序设置好的，使用者只是单纯地将预置在程序中的画面、文字等数据提取顺序单纯进行排列组合，游戏影像是以电子信号的形态固定在ROM中的程序上。虽然现代的电竞游戏互动性增强，但玩家游戏的进程和策略是游戏开发商在设置游戏要素时能够大致预测的。因此，玩家不是游戏画面的作者，游戏画面相对于它所呈现的游戏要素不具有额外的独创性。

此外，如果认为玩家基于简单的操作就对游戏画面享有著作权，意味着游戏画面呈现的音乐、美术、视频组合独占的由玩家支配，而在同一场电子竞技比赛中，不同玩家可能同时处于同一个游戏画面中，游戏画面的著作权归哪一个玩家则难以确定。玩家因简单操作而产生对游戏要素组合的著作权，对游戏要素开发付出巨大智力劳动的游戏开发商来说显属不公，同时也限制了其他玩家对游戏素材的使用，降低了游戏参与度，与游戏开发商设计游戏在于吸引更多用户参与的目的背道而驰。著作权法赋予作者各项权利是为了鼓励创作，电子竞技游戏创作的主体是游戏开发商而非玩家，玩家参与游戏也并非关注玩游戏能获得什么权利，而在于游戏本身能提供怎样的用户体验。因此著作权对游戏用户不仅没有价值，游戏用户享有著作权反而会带来更多问题，例如打击游戏开发商创作的积极性。

(三) 电子竞技游戏整体的著作权保护

1.电子竞技游戏整体视为“类电影作品”的可能性。玩家操作形成的动态游戏画面因独创性不足等原因不能单独受著作权法保护，但包括动态游戏画面、静态游戏素材在内的整个电子竞技游戏可受著作权法保护。从独创性而言，单纯的游戏画面虽缺乏独立于游戏素材的独创性，但由音乐、角色、美术、动画、游戏规则构成的整个电子竞技相对其他电子竞技而言蕴含了游戏开发商的独创性的智力成果，达到了著作权法的独创性要求。此外，现有技术决定了游戏画面可以通过旁观者功能、电脑录屏软件和屏摄等手段复制、保存游戏画面，满足了著作权法的可复制性条件。

从域外来看，美国、日本通过司法判例将整体电子竞技游戏作为视听作品来保护，我国著作权法未使用“视听作品”的概念，国内学者大多主张将游戏画面作为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”(以下简称“类电影作品”)。根据《著作权法实施条例》的规定，类电影作品的构成条件为：有一系列有伴音或无伴音的画面组成，借助适当装置放映或者以其他方式传播，摄制在一定介质上。电子竞技游戏的制作与类电影作品的构成条件吻合。具体而言，一部游戏就是一个故事，玩家进入游戏界面后，随着玩家的操作调动既存的游戏素材，电脑画面会出现一系列伴有音乐的动态画面，并且这些画面并不是杂乱无章的素材集合，而是有逻辑性、关联性的情节，就像一部电影，在观众不知道结局的时候，会随着剧情的发展引人入胜。此外，游戏运行如同电影播放，也要借助一定介质才能产生画面。然而，游戏的形成是开发商通过一系列的计算机指令和代码编写的程序，没有经过实际拍摄过程，与电影的“摄制”要求并不吻合，值得一提的是《著作权法》(修订草案送审稿)中第5条第12项将类电影作品修改为视听作品，并去掉了“摄制”这一要素，有意见指出，《伯尔尼公约》第2条第1款的规定并没有限定此类作品的制作的工艺方法，无论在哪种情况下，屏幕上所显示的都应当受到同样的保护[5]。一些国家和国际条约的立法中也未规定“摄制”为电影作品的必备要件。

电子竞技游戏的游戏引擎、艺术资源库等类似于电影故事的脚本，玩家操作形成的游戏画面类似于电影画面。但必须指出，在著作权法没有单独规定网络游戏作品的情形下，将电子竞技游戏整体作为类电影作品保护只是权宜之计。原因在于，首先，类电影作品的角色与电子竞技游戏角色并不是一一对应的。其次，从目的上看，电子游戏开发商开发电子游戏的目的是吸引用户主动参与，而类电影作品无须用户参与体验，而是需要用户被动欣赏。虽然电子竞技游戏作品与电影作品不完全相符，但我国《著作权法》规定的作品类型中，只有类电影作品与电子竞技游戏的特质相吻合，电子竞技游戏整体视为“类电影作品”的具备一定的合理性。

2.将电子竞技游戏整体作为“类电影”作品保护的必要性。将电子竞技游戏整体作为类电影作品进行保护对于解决实际著作权纠纷具有重要作用。实践中，少有游戏以侵害计算机软件著作权主张他人游戏侵权，除了学者提到的游戏源代码和目标代码通常涉及商业秘密，而国内市场流行的几款游戏从国外引进，通过计算机程序对比来确定游戏是否侵权存在难以克服的障碍外，最高人民法院在判决“福州外星电脑科技有限公司诉翁正文等游戏软件著作权纠纷案”时提到“从应用角度看，……游戏软件的计算机程序代码是否相同，可以通过外观感受较明显、直观地体现出来，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎不存在，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲是有难度的”。游戏资源库的内容相当于整个电子竞技的脚本，游戏画面外在地体现了计算机程序和游戏资源库的内容，免去了计算机程序鉴定的困难与烦琐，对于一般作品来说，无须掌握专业知识，通过对比游戏画面，就可判断是否存在侵权。

游戏规则是游戏的灵魂，游戏的运行过程如同电影的情节，只有情节好的电影才能吸引观众，而游戏如何运行取决于游戏规则的设定，遗憾的是游戏规则属于思想而非表达，无法受著作权法保护，因此在“炉石传说一案”中，对于游戏规则的抄袭只能在事后由反不正当竞争法规制。对于游戏开发商来说，将其他游戏的人物、音乐、美术作品等可感官的要素替换，仅抄袭其他游戏的游戏规则，同样可以吸引游戏用户，分流用户资源。笔者认为对于游戏规则同样可以进行事前防御，游戏规则通过游戏画面的动态运行实现可视性，游戏画面虽不存在独立于游戏素材的独创性，不能构成作品，但将包括游戏画面在内的整个电子竞技作为类电影作品保护，可避免侵权者的这种“换皮”行为，从而全面保障游戏开发商的利益。

三、电子竞技游戏直播视频的权利属性

(一) 电子竞技游戏视频属于“类电影”作品

随着电竞赛事的普及，游戏直播成为游戏开发商、运营商吸引玩家有力的宣传手段，斗鱼、熊猫、龙珠等直播平台也成为用户了解和学习电竞的新渠道，直播平台的高峰观看人数屡创新高，一些官方赛事或大型国际比赛的观看人数冲击至百万[6]，知名游戏主播的直播观看人数也能吸引近百万观众观看。就目前市场存在的直播形式来看，主要由专门机构负责录制的大型官方赛事和游戏玩家、主播自行录制游戏过程两种类型。

1.大型官方赛事属于类电影作品。大型电子竞技游戏比赛，例如CPL、WCG等与普通体育赛事视频并无实质差异，对普通体育赛事比赛画面是否受著作权法保护，法院在“新浪网诉凤凰网体育赛事视频转播侵害著作权一案”中指出，从赛事制作的整体层面看，赛事制作的整个过程是不同的机位设置、不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段导致不同的最终画面，不同的赛事编导，呈现不同的赛事画面，对赛事录制镜头的选择、编排所形成的画面是一种创造性劳动，录制形成的不同画面，构成作品独创性的要求，应认定为作品，受著作权法保护。专门机构负责的电子竞技游戏直播画面以游戏比赛本身为基础，用嘉宾表演及其他娱乐节目丰富，经过脚本策划和编排，选定导演、嘉宾、主持人、参赛选手，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，形成音、视频数据产品[7]，“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司”一案中法院认为电子竞技直播视频内容由计算机软件截取的游戏自带的比赛画面、游戏主播对比赛的解说、主办机构对游戏直播间及游戏主播拍摄的画面、对决赛现场情况拍摄的画面以及对比赛制作的音效、字幕、慢镜头回放、灯光照明等组成，凝聚了参与人员的创造性劳动。电子竞技游戏直播视频形成了区别于电子竞技游戏作品的独创性。

此外，著作权法在基本的作品类型之外创设特殊的作品类别标签的重要目的就是创设特殊的产权归属规则[8]。著作权法在音乐作品、美术作品之外创设类电影作品的目的就是为了方便制片人对整个电影作品行使著作权，平衡制片人对电影作品的投资与回报。在电子竞技游戏视频的摄制过程中，负责拍摄的专门机构对电子竞技比赛的开展投资巨大。

2.游戏玩家、主播自行录制的游戏属于录音、录像制品。各大直播平台的游戏玩家、主播自行录制的电子竞技游戏画面虽因录制者付出的智力劳动不同呈现的内容有所差异，但都不够受著作权法保护的作品，但不排斥将游戏玩家、主播自行录制的游戏视频作为录音、录像制品受传播权保护。

具体而言，大部分玩家录制自己游戏过程，并配以简单的技巧解说，解说主要以游戏素材、规则、技巧等游戏开发商设定的内容，整个画面以游戏运行为主，游戏主播、玩家对直播视频的创造性劳动有限，难以构成著作权法意义上的作品。当然，有些游戏主播为了吸引更多的观众，会在游戏间歇穿插各种才艺表演，但才艺表演与游戏画面虽出现在同一视频中，才艺表演与游戏运行没有内在逻辑联系，难以将综合才艺表演和游戏画面的视频作为一部有故事情节的电影看待，达不到著作权对作品独创性的要求。但游戏主播、玩家将自己游戏过程通过直播平台向不特定多数人呈现，吸引游戏用户，具有传播、宣传电子竞技游戏的功能，可作为“录音、录像制品”受邻接权保护[7]54。最后需要说明的是，无论是专门机构摄制的电子竞技游戏直播视频还是游戏主播、玩家自行录制的录音、录像制品，游戏玩家的角色相当于体育比赛中的运动员，不是表演者。有意见认为游戏玩家行为对游戏作品的传播产生至关重要的作用，受表演者权保护[9]，对此，笔者不敢苟同，体育赛事中运动员的表现也对相应体育项目的传播起到重要作用，但因体育赛事缺乏表演的作品，运动员不是表演者。电子竞技游戏作品不是文字作品，也不是艺术作品，玩家对游戏的操作不构成对电子竞技游戏的表演，因而不享有表演者权。

(二) 电竞游戏视频对电竞作品的合理使用

我国《著作权法》第22条穷尽式列举了12项合理使用的类型，其中第2项为“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，符合该种情况必须满足以下条件：引用的作品是他人已经发表的作品；所引用的部分不能构成引用作品的主要部分或实质部分；引用的目的仅在于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；不得损害被引作品著作权人的利益。

在电子竞技游戏直播视频中，无论大型电子竞技比赛还是游戏主播、玩家自行录制的直播视频，都必须有熟悉电子竞技游戏的玩家参与，摄制主体选择市场上用户量大的游戏视频直播，大部分热门游戏从国外引进，这意味着，电子竞技直播视频的形成必须以电子竞技游戏作品的发表为前提。但是电子竞技游戏视频以玩家游戏画面为主体内容，新作品中大量再现了游戏画面，几乎是对整个游戏过程的全程直播，观众对游戏中包含的音乐、美术、动画、游戏规则等实质要素一览无余，与该项规定的第2项条件不相吻合。但该项条件不是判断合理使用成立与否的决定性因素，实践中也存在大量使用甚至全部复制他人作品。在电子竞技直播视频中，电子竞技作品不同于普通的电影作品，前文提到，观众被动欣赏电影作品，他人未经电影作品著作权人的同意，将电影的主要部分或实质部分向公众传播，观众在观看一部电影后，几乎不会选择再付费观看同一部电影，因为不同渠道呈现的电影画面相同，给用户的体验也相同，必然影响电影传播市场。而电子竞技游戏画面的直播虽然大量再现了游戏的主要和实质部分，并且直播行为确实为制作者带来商业上的利益，但电子游戏的特征在于互动性，只有实际参与才能体会游戏的乐趣，用户通过游戏直播旁观他人运行游戏的过程后，会被激发购买游戏服务，以便自己亲身体验游戏，因而增加了游戏的使用量[10]。这表明，电子竞技直播视频再现电子竞技作品的目的不在于替换原作品，而仅限于介绍某一电子竞技作品，虽然电子竞技视频直播对电子游戏作品本身没有增添新的内容，但转换了原作品的功能和目的，因此，电子竞技直播视频对电子竞技作品的使用构成转换性使用。基于电子竞技直播视频的转换性使用，不但没有损害被引作品著作权人的利益，甚至带来了更大的商业利益。

如前所述，笔者认为，应通过司法解释扩大《著作权法》第22条第2项对“适当引用”的限制，将电子竞技直播视频对电子竞技作品的使用纳入合理使用的范畴，不仅符合著作权法原理，而且能够妥善、及时的解决实践中出现的新问题，促进电子竞技产业的发展。

四、结语

电子竞技游戏本身是一个非常复杂的客体，要解决实践中出现的游戏直播等新问题，对电子竞技本身的著作权定位尤为重要。电子竞技游戏可分为由计算机软件、艺术资源库等结合形成的静态电子竞技，这些内容可分别主张音乐作品、美术作品、电影作品等获得保护，玩家操作形成的游戏画面因缺乏独立于游戏素材的独创性和作者而不构成作品，但可通过对电子竞技整体主张类电影作品实现对电子竞技的全面保护。电子竞技直播视频因制作主体的不同而享有不同的权利，由专门机构负责的大型电子竞技比赛与类电影作品的构成要件吻合，无论从摄制过程还是著作权属规则，将大型电子竞技比赛视为类电影作品受著作权保护，具有合理性。由游戏玩家、主播自行录制的直播视频，因独创性不足不构成作品，但对电子竞技的传播具有重要作用，因此享有邻接权。电子竞技直播视频对电子竞技游戏画面的转换性使用，并没有损害电子竞技游戏本身的市场和价值，应界定为合理使用。

[1] 欧修平，孙明飞，吴东亮.庖解中国网络游戏直播第一案：权利属性及责任归属[EB/OL].知产力网站，2016-08-07.

[2] 曹丽萍.网络游戏著作权案件审理中的四大难题[N].中国知识产权报，2015，(9)：1.

[3] 崔智伟.电子竞技网络游戏直播相关著作权问题研究[J].公民与法，2016，(4):50-51.

[4] 李明德.美国《版权法》对于计算机软件的保护[J].科技与法律，2005，(1):42.

[5] 刘柏林.保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南[M].北京：中国人民大学出版社，2002:15.

[6] 肖晏.电竞直播行业的好时代与糟时代[J].产业与政策，2016，(4)：34.

[7] 周高见，田小军，陈谦.网络游戏直播的版权法律保护探讨[J].中国版权，2016，(1):55.

[8] 崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权，2016，(2):7.

[9] 夏佳明.电子游戏直播中知识产权保护研究[J].电子知识产权，2016，(2):23.

[10] 王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016，(2)：15-17.

〔责任编辑：张毫〕

2016-10-06