我国非法证据排除规则适用中存在的问题及其化解

孔 磊

(黑龙江大学 法学院，哈尔滨 150080)



依法治国研究

我国非法证据排除规则适用中存在的问题及其化解

孔 磊

(黑龙江大学 法学院，哈尔滨 150080)

我国的刑事非法证据排除规则在实践的适用过程中还存在一些问题，法院对此规则程序的启动面临着种种的困扰，其实效性有待于进一步加强。非法证据排除规则无法在司法实践中充分发挥其本应防范刑讯、保护人权、实现程序正义的立法作用，既有其立法模糊，自身规则还未具体、明确的缘由，也有法院在审理案件的过程中遇到的干扰司法独立审判的种种阻力的缘由。非法证据排除规则是刑事证据规则的核心，是保障刑事程序正义的柱石。完善非法证据排除规则，加强其在司法适用中的实效性，是保障人权、维护司法公平正义的必然要求。这一方面要求在立法上对现有的非法证据排除规则进一步的明确细化，通过技术性规则细化证据规则，规范引导侦查机关的侦查手段，另一方面要求完善非法证据排除规则在司法实践过程中的适用程序，建立非法证据排除规则的初步审查程序，减轻被告方提起启动此证据规则的阻力，但又防范其对启动此证据规则权利的滥用，从程序上面减少启动、适用此证据规则所遇到的阻力。当然，在大的司法环境下，要确保司法审判的中立性，减少外在力量对司法审判的干扰。

非法证据；非法证据排除程序；非法证据规则实效性

一、 非法证据排除规则实践运行过程中存在的问题

2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条确立了非法证据排除规则。此规则施行后，有学者通过实践调研，考察此规则在中、基层人民法院的具体适用情况，观察其适用的实效性。学者孙长永、王彪对西部某省的中级人民法院基层人民法院进行了考察。根据调研情况[1]72-74，发现了以下问题：

(一)部分法官对非法证据排除规则的认知存在不足。对“非法证据”的概念和范围、启动证据合法性调查和排除非法证据的条件等问题不清楚。比如有的对“非法证据”持广义的理解，不能对刑讯的内涵和外延有适当的把握[1]21-23。对“非法证据”“刑讯逼供”概念理解不透彻、不清晰不仅是法官的问题，一些学者在实证调研后发现检察官、警察乃至律师也有这些困扰。

(二)存在对法进行利己解释的现象。因为非法证据排除规则还存有进一步细化的空间，司法机关在对法律的模糊地带进行解释的时候，总是会偏向于自己的一方。关于对犯罪嫌疑人讯问时进行录音录像的规定，有时侦查机关就灵活运用，只有当犯罪嫌疑人做出有罪供述时才进行录音录像。这种情形的出现有其存在的合理性，侦查机关会在法律规定的情况下寻求自身办理案件的最大便利性。

(三)部分法官对非法证据排除的申请有畏难和抵触情绪。出现这种情况的原因是多方面的：1.有些法官自身能力不足，就对“非法证据”等概念的精确理解还是存在一定的困难，对法的理解存在偏差。2.法官缺少对复杂事物的分析应对能力。比如对重复供诉的排除问题的认识，重复供诉问题法律还没有具体规定，法官面对法律空白，法官在行使自由裁量权的时候没有充足的“独立思考”与“独立应对”的能力。3.法院自身的中立性有待加强，非法证据排除规则的运用在某些情况下会使得法官受到来自检察机关的压力，非法证据排除规则本身所起的作用是判断证据材料的证明能力，证据数量的减少会加大法官认定案件事实的难度。4.非法证据排除规则本身有待完善，现行的非法证据排除规则使得刑讯逼供存在查证难与认证难的问题。

二、非法证据排除规则实践运行过程中存在问题之原因

综合分析非法证据排除规则在实践过程中实证性不强的问题，主要存在以下三个方面的原因：

(一)非法证据排除规则的立法模糊

按照我国《刑事诉讼法》第54条的规定以及相关的司法解释，我国的非法证据排除规则存在三个规制对象：非法言词、非法实物证据、瑕疵证据。《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供诉和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”可见，法律严格规定对于违反法律规定而收集的言辞证据强制予以排除，但对非法言词证据的规定还是过于抽象，有其模糊之处。比如什么是刑讯逼供，什么是威胁、引诱、欺骗，这些都是很抽象的词。即使最高人民法院对“刑讯逼供”所做的概念解释也是一种抽象的司法解释。在具体的案件审理过程中，法官就只能通过自己的常识来对这些抽象的词汇进行认定，这也就容易导致在认定非法证据的时候出现莫衷一是和标准不一的现象，法官对侦查机关侦查方法与手段的合法性也就会有不同的理解。法官在对侦查机关的侦查方法的合法与否有自己的自由裁量权。但是，这种立法用词模糊性赋予法官的自由裁量权会受到很多的阻力：(1)我国法官群体自身的法律理论素养还有待提高，很多法官没有应对模糊抽象词语的独立思考能力，大陆法系下的职权主义的审判模式造就的是法官对具体法律条文的依赖。法官不能形成自己对法条的独立理解而且我国的法律体制也不允许法官形成自己对法条的独立理解从而僭越原本的立法原意。因此，在碰到那些模糊不清的问题时，比如不让犯罪嫌疑人睡觉的讯问方法算不算刑讯逼供，比如打犯人耳光，打几个耳光才算刑讯逼供。这些对法官来说都是难题，法官在遇到这些问题时并不倾向于运用自己的独立思考能力去解决，而通常上报上级法院来寻求解决的答案。(2)法官在使用模糊词汇所赋予的自由裁量权时会受到侦查机关极大的压力。侦查机关一些侦查方法与侦查技巧是经过时间的洗礼而在侦查人员中流传下来的，而且传下来的侦查方法与技巧也被实践证明是有一定作用的。比如，在逮到犯罪嫌疑人之后的48小时之内讯问犯罪嫌疑人，让他们交代犯罪手法以此来解救受害人或是减少损害结果或是追捕其他的犯罪嫌疑人是非常重要的。在这种情况下，侦查机关为了及时获取这些宝贵信息，就需要采用一些非常规方法，比如欺骗犯罪嫌疑人说我们已经掌握了犯罪情况，犯罪嫌疑人你要老实交代，抗拒从严坦白从宽，比如说打犯罪嫌疑人耳光，不让他吃饭睡觉迫使他尽快交代，等等。侦查机关往往可能就是运用这些方法获取了及时有用的信息，运用这种“毒树之果”的信息解救了被害人，极大地减少了犯罪的损害结果。那么，法官面对这些侦查方法该怎么办呢，如果法官严格依照自己的独立思考对“欺骗”“刑讯逼供”等的认定，否决了这些侦查方法、取证方式，那么法官面对的将是整个侦查群体的压力，司法实践中，法官哪有这么大的勇气为了自己所认定的公平与正义去否决一个群体所认定的侦查方法，而且这个群体也是为了公众的公平与正义，为了及早地惩治犯罪而采用自己觉得正确的方法。这对法官来说太难了，像是一个不可能完成的任务，可能会让法官认为自己手中的自由裁量权是一块烫手的山芋而不是一种自在居中的权力。

(二)适用非法证据排除规则时，法院的积极性不够

非法证据排除规则的启动与适用主要存在于审判程序之中。但在适用非法证据排除规则时我国法院中立性不够，在学者孙长永、王彪所做的实证考察中，刑事案件17 213件，提起证据排除有124件，最终证据排除的有14件。可见，人民法院在适用非法证据排除规则时，对非法证据的排除比例还是很低。人民法院对非法证据的排除的积极性不高，在适用非法证据排除规则时，法院的积极性不够，其中的原因是多方面的：(1)从非法证据排除规定的沿革来看，法院尤其是基层法院对这个规定是消极回应的。在贯彻1996年的《刑事诉讼法》的司法解释中，两高提出了排除非法证据的要求，但是在司法实践的过程中并没有得到检察院、法院的积极回应。2010年《两个证据规定出台》，确立了非法证据排除的程序规则。2012年《刑事诉讼法》正式以立法形式确立了非法证据排除规则，但其实践适用还是少，把非法证据排除规则从司法解释升格为法律条文并不就能解决其适用难问题。(2)非法证据排除规则本身所导致的在实践运行过程中的认定难、查证难问题，加大了法院适用非法证据排除规则的难度。非法证据排除规则的启动需要申请方提供一定的线索材料。随着侦查机关侦查方法的改进，出现了“软刑诉”的情况，加大了被告方提供线索材料的难度。我国的审判实践，犯罪嫌疑人往往通过自己身体上的伤害来向法官证明自己受到了侦查机关的刑讯逼供，比如被手铐背手长时间铐住以此导致手腕上伤痕累累，被殴打以此导致自己身上瘀青片片，等等。这些通常是能够证明犯罪嫌疑人受到侦查机关暴力对待，但是随着侦查机关刑讯方法的改进，不留下明显暴力对待犯罪嫌疑人的外在证据，被告人说服法官启动证据合法性调查程序的难度就会大大增加。即使法官启动了证据合法性调查程序，也会遇到以下的阻挠：刑讯逼供在隐秘地方进行，目击者都是侦查人员，侦查人员抱团应对法庭的调查；侦查周期一般很长，刑事逼供的时间与法庭调查的时间间隔很长，会加大调取证据的困难；法庭进行调查时，面对的是有丰富经验的侦查人员，调查难度会加大；法庭进行调查时会受到多方的阻力与干扰。还有就是我们前文已经提到的，非法证据规则本身不够具体、明确加大了法庭适用此规则的难度。

(三)我国职权主义的审判模式还没有与非法证据排除规则做到完美兼容

我国职权主义的审判模式要求法官在审理案件的过程中弄清楚案件事实，最大限度的还原案件真相，对犯罪者绳之以法，这也就造就了我国的法庭审判重实体而轻程序。法庭在审理案件的过程中认为最大的公平正义就是要让真相出现，给受害者一个合理的交代。而当事人主义下的审判模式，法官居中，严格作为法律程序的居中裁判者，而事实的认定与否交给陪审团，所以法官们不用在程序与实体之间进行两难的权衡取舍。实体与程序之间有时会出现冲突，如果我们制定严格的程序，那么无疑会增加事实认定的难度。但是，非法证据排除规则是人权保障和程序正义的现实要求，是确立刑诉公平正义的基石。非法证据排除规则制定的繁密与否代表着不同的价值选择。如果我们想要最大限度地查明案件真相、严惩犯罪，那么非法证据排除规则就不要制定的太过于严格；但站在保护人权的角度，非法证据排除规则越完善越细化越好。立法者需要在打击犯罪与人权保护之间进行价值权衡。我国也不例外，对非法证据进行区别对待。但是，我国存在一个很重要的问题在于，我国在从严格打击犯罪到打击犯罪与保障犯罪嫌疑人、被告人人权的转变过程中，对非法证据排除规则的适用分寸与尺度让法官们十分难以拿捏。我国非法证据排除规则制定的模糊性也使得法官们在适用此规定时左右彷徨，法官们需要更加具体的法律条文依据以及来自两高案例指导所传输的价值观与价值观的衡量标准的引导。

我国现在对法官的绩效考核，注重法官审理案件的上诉、发回、上访等情况。如果法官审理的案件被上级法院改判或是发回重审或是导致当事人的上访，这些都是会影响法官的绩效考核，影响法官的升迁、奖金、工资等切实利益。还有就是检察院作为法律监督机关，对法官案件的审理是能够提出意见与进行监督的。这些悬在法官头上的紧箍咒，使得法官在适用非法证据排除规则时会非常的谨小慎微， 法官在适用非法证据排除规则时所关注的是通过非法方法获取的言辞证据的真实性，而不是侦查机关是否以合法的手段获取言词证据。学者吴宏耀所做的调研中，法院“不予排除”的判决理由，在多数案件中，法院会结合本案的其他证据予以适当的论证，通过外部的证据(被告人进入看守所体检表、同步录音录像、侦查机关的情况说明)以及综合考虑本案被告人供诉来进行判断。例如，在看守所内也做了完整的有罪供述，第一次接受侦查机关讯问时供述自然、客观。将口供的真实性作为判断刑讯逼供存在与否的依据，而不是单纯的判断获取口供的侦查方法的合法与否。非法证据排除规则本身是一个程序性规则，法官在运用的过程中还是本着先实体、后程序的思路。这种做法看起来荒唐，不符合法律的规定，但是这是法官在司法现实之下，在追究犯罪与保障人权，在法律与戒律之间，一种最大限度地适用法律又保障自身权益的方法。

非法证据排除规则注重人权保护和程序正义，而职权主义的审判模式以及长期的重实体轻程序的传统使得我国的法院以“绝不放过一个坏人”为己任，传统的追究犯罪的价值观与新型追究犯罪与保障人权价值观如何无缝切合，这需要顶层设计，寄托于普通的法官群体去完成这个艰巨的任务，是把广大的法官群体放入水深火热之中，既不现实也很难起到效果。

三、 从实体与程序两个方面来完善我国的非法证据排除规则

非法证据排除规则是现代刑事诉讼法律体系必不可少的规则，是保障公民政治权利与人身权利并不可少的程序组成部分。非法证据排除规则在《刑事诉讼法》中的确立是我国刑事法治与保障人权的一大进步，虽然非法证据排除规则在实践过程中的彻底完全实行还有种种的阻碍条件，但这是正常的，新事物的成长与发展总是会受到旧事物的阻挠。作为法律工作者，我们要做的就是完善非法证据排除规则，笔者认为可以从实体与程序两个方面来完善我国的非法证据排除规则。

(一)从实体方面来完善我国的非法证据排除规则

进一步细化非法证据排除规则，减少法律语言的模糊性，使得法官能够从法律条文中找到更加具体化的法律依据，减少法官运用非法证据排除规则的自由裁量权。在一个法治国家中，若司法者具有很高的道德修养和专业能力水平，那么赋予他们对法律规制一定的自由裁量权对于公平正义的追求是有益的，但在当今我国整体的司法环境下不宜让司法者享有太大的自由裁量权。因此，具体化非法证据排除规则以此来降低非法取证行为的证明难度与识别方式，是我们完善非法证据排除规则的一个有效的途径。我们可以通过技术规则与司法判例规范两个方面来实现这一目标。

有的学者提出了技术性规则的路径构想，对于完善非法证据排除规则有着很重要的现实意义。所谓技术性规则就是对象“刑讯逼供”“引诱”“欺骗”等抽象词汇进行技术改造，具体化抽象词汇。例如，对采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述、未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述进行排除[2]。这样的规定也可以明确地告诉侦查机关它们侦查方法的边界，对侦查机关的侦查方法进行事前的预防性设置。沿着此种思路，可以在现有的立法以及司法解释的基础之上具体化法律条文，细化非法证据的内涵与外延。我们可以参照美国刑诉中美兰达规则的决绝性，在美国侦查机关违反美兰达规则从犯罪嫌疑人那里获得的供述是无效的。美兰达规则明确告知了侦查机关要告知犯罪嫌疑人其有保持沉默的权利。笔者在这里并不是说我国应该引进美国的美兰达规则，赋予犯罪嫌疑人沉默权，而是希望在立法或者司法解释的过程中，明确的制定一些关乎犯罪嫌疑人、被告人权利的规则，告知侦查机关侦查方法的边界。例如出现以下列情形收集的证据，推定为以《刑事诉讼法》第54条的非法方法收集的证据，依法予以排除：(1)应当同步录音录像而没有同步录音录像或者同步录音录像不完整的供述；(2)持续讯问超过8小时而获得的供述；(3)不遵守看守所正常作息制度而获取的供述，等等。以此种技术性立法，严格划定侦查机关侦查方法不可逾越的边界，同时明确的告知法官排除非法证据的具体情形，使得法官在排除非法证据时更加有理有据。

有些学者主张进行司法判例指导非法证据排除规则的适用。这里所说的司法判决并不是说移植英美法系的判例法规则，把法院先前的判例作为法律制度的组成部分对法院后来的审判形成法律效力上的约束力[3]。笔者所说的司法判例是指两高通过出台正式的指导性案例，来指导下级法院、检察院在适用非法证据排除规则时作为一种具体的参考。比较法学家达马斯卡认为尽管大陆法系的法官在形式上具有不理会其上级法官之法律意见的自由，但实际上都会将上级法院的判决作为指导：遵从上级法官的法律意见被视为一种正常的实务规则，而违背上级法官的法律意见则会受到制裁，犹如在普通法系国家一样，因为上诉法院将会推翻一审判决[4]。因此法院的指导性案例对下级法院来说其实具有事实上的约束力，而在具有领导关系的检察院系统中，最高人民检察院出台的指导性案例对下级人民检察院的实际约束力就更不用说了。通过指导性案例，帮助法官解决在适用非法证据排除规则中所遇到的实际困惑，同时增加法官在适用非法证据排除规则时面对公诉方、侦查方所给予压力的底气与勇气。比如，说最高人民法院出台关于被告人重复供述问题的司法案例，对被告人重复供述问题给出判处依据与处理尺度，那么下级法官在遇到相同的问题时就有了相似的案例依据与把握尺度。毕竟法律语言还是要保持一定的抽象与模糊的，不可能完全的明确具体，通过指导案例，可以让法官在揣摩抽象法律语言、立法原意时更有把握。

(二)从程序方面完善非法证据排除规则

非法证据排除规则是一个程序性规则，它在程序方面的作用在于判断证据的合法性，使得没有证据能力的证据无法进入到法庭审判的过程中，从而影响法官认定案件事实，正确合理的裁决案件。英美法系中存在大量的证据排除规则，这些规则注重减少事实裁决者所接触到的证据的总量；这些规则并不涉及如何对待一件被采纳的证据。在英美法系中，法官主要作为居中的程序裁决者，陪审团是案件的事实裁决者。非法证据排除规则决定证据的证明能力，一旦证据被法官认定为非法证据，那么这个证据材料就没有了证据能力，就不会再让其进入到庭审过程中，对陪审团进行干扰。大陆法系职权主义的庭审模式，法官既是庭审程序的居中裁决者，也是案件的事实认定者。由法官来决定证据材料是否具有证据的证明能力，如果此证据具有证明能力，再由法官来心证此证据的证明力。因此，我们必须设定一个完善的程序，在法官对此证据的证明力进行心证前，就运用非法证据排除规则对此证据的证明能力进行判断，以避免没有证据能力的证据材料对法官认定案件事实产生影响。这就对非法证据排除规则程序的设定提出了很高的要求[5]。

法律规定非法证据排除规则的启动既可以在当事人申请后也可以在法庭调查结束前进行。但是，为了最大限度避免潜在的非法证据对法官认定案件事实进行实质干扰，启动程序应该只设定在当事人申请之后。特别情况下，比如被告人众多，为了庭审的顺畅进行，提高诉讼效率，可以在法庭调查结束前进行非法证据排除程序。但此时在对证据材料的证明能力进行判断前不能对其证明力进行判断。通过设置初步审查程序，初步调查被告人向法官提供启动证据排除规则申请的相关线索或者材料，避免被告人滥用非法证据排除规则，影响庭审进程，增加诉讼成本。同时，设置初步审查程序，可以以案例或者具体条文规范的形式来具体化、形象化法官应该启动先行调查程序的具体情形，以保障被告人的人权。因为在实践过程中，被告人一般是通过身体上的伤痕来向法官证明自己在受讯的过程中受到了刑讯逼供的对待，随着侦查机关侦查方法的提升，出现了一些“软刑讯”的情形，把被告人带到一个封闭的空间，采用一些不留下外伤的方法，来对被告人进行刑讯。那么在这种情况之下，被告人向法官提出受到刑讯逼供的相关线索或者相关材料的难度就增加了。设置一个初步审查程序，通过程序的力量来让更多的刑讯逼供的非法方法“现身”，以此来保障法律的尊严与被告人的人权。

[1] 孙长永，王彪.审判阶段非法证据排除问题实证考察[J].现代法学，2014，(2)：72-74.

[2] 吴宏耀.非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路[J].现代法学，2014，(3):23-29.

[3] 何家弘.适用非法证据排除规则需要司法判例[J].法学家，2013，(5)：13-15.

[4] [美]米尔吉安·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军，刘晓丹，姚永吉，刘为军，译.何家弘，审校.北京：中国政法大学出版社，2003:12,23.

[5] 陈瑞华.非法证据排除程序再讨论[J].法学研究，2014，(1).

〔责任编辑：张 毫〕

2016-06-06

孔磊(1991-)，男，湖北随州人，硕士研究生，从事法学理论研究。

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1000-8284(2016)11-0060-05