新《行政诉讼法》实施对行政行为理论的发展*

章志远（华东政法大学法律学院，上海200042）

新《行政诉讼法》实施对行政行为理论的发展*

章志远
（华东政法大学法律学院，上海200042）

新《行政诉讼法》将“具体行政行为”一律修改为“行政行为”，实现了“行政行为”学术概念与法律概念的统一，对我国行政行为理论的发展产生了深刻影响。行政行为法律概念的中观学理解析，能够兼顾行政行为确定行政诉讼受案范围、形塑行政诉讼类型、建构行政法学理论体系等多重功能。行政处理与行政协议、原行政行为与行政复议决定的区分，将取代具体行政行为与抽象行政行为而成为极富实践意义的行政行为分类。新法的实施为行政行为事实判断、法律判断与效力判断三维体系的建构提供了可能，为行政行为无效、有效、失效三维效力形态体系的形成奠定了基础。

行政诉讼法；行政行为；分类理论；效力理论

回顾中国行政法学的发展史，不难发现，我国《行政诉讼法》的制定和实施在相当大程度上推动了行政法学理论体系的构建。特别是基于法定概念“具体行政行为”的理论阐释及其与“抽象行政行为”识别标准的热议，促进了我国行政行为理论的基本架构形成。面对社会变迁所提出的诸多挑战，作为学术概念的“行政行为”的外延不断拓展、承载功能日趋复杂，以至于“行政行为成了中国行政法中最大的概念谜团和陷阱”。①赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第50页。如今，伴随着2014年11月1日全国人民代表大会常务委员会修订的我国《行政诉讼法》（以下简称：新《行政诉讼法》）的实施，“行政行为”已成为正式的法律概念，行政行为理论体系也将面临难得的重构契机。为此，本文拟就新《行政诉讼法》实施对行政行为概念界定、分类理论及效力理论的影响加以阐述，希冀推动以行政行为为核心的行政法释义学的发展。

一、新《行政诉讼法》实施对行政行为概念界定的发展

就技术层面而言，新《行政诉讼法》修改的最大亮点莫过于将所有条文中的“具体行政行为”一律修改为“行政行为”。这一改变结束了具体行政行为作为确立行政诉讼受案范围逻辑起点的历史，有望缓解行政诉讼“立案难”的问题，也在一定意义上消解了从法律规范层面界定“具体行政行为”概念内涵的尴尬。②最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称：《意见》）首次对具体行政行为的内涵作出了明确解释。《意见》第1条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”该规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外，定义本身还遭到了很多学者的非议。早期较有代表性的批评者当属方世荣教授。他认为，第一，该定义仅对外部具体行政行为进行解释，忽视了内部具体行政行为的存在；第二，将具体行政行为仅视为行政主体行使职权所作的行为，忽略了行政主体履行职责所作的行为和未履行职责的不作为行为也是具体行政行为；第三，把具体行政行为的对象限于两个（人和事）同时具备的特定性是不准确的；第四，限于单方行为，将行政合同排除在外。参见方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第6-12页。不过，也有学者认为《意见》解释“具体行政行为”概念具有重要的价值，如明确行政诉讼法的核心概念，为受理行政案件提供了明确标准；利于构筑起系统的行政行为法理论体系；实现行政法学理论与行政诉讼实务的沟通；实现了行政诉讼整体制度的完整与严密。该学者也对最高人民法院2000年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称：《解释》）放弃界定具体行政行为策略的负面影响进行了深入分析。参见阎尔宝：《司法解释放弃定义具体行政行为的策略检讨》，《法制与社会发展》2012年第4期。按照全国人大法律委员会副主任委员李适时在2014年8月25日第十二届全国人大常委会第十次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）〉修改情况的汇报》中的解释，当时立法中用“具体行政行为”的概念，针对的是“抽象行政行为”，主要考虑的是限定可诉范围。在审议修改过程中，有些常委委员、地方、专家学者和最高人民法院提出，现行《行政诉讼法》第11条、第12条对可诉范围已作了明确列举，哪些案件应当受理，哪些案件不受理，界限是清楚的，可以根据实践的发展不再从概念上作出区分，建议将“具体行政行为”修改为“行政行为”。法律委员会经研究，建议将现行行政诉讼法中的“具体行政行为”统一修改为“行政行为”。

“行政行为”一词的“入法”实现了行政行为学术概念和法律概念的统一，对我国行政法制的发展具有深远的意义。同时，这一明确的立法宣示也带来了新的问题，即贯穿于新《行政诉讼法》始终的“行政行为”究竟该如何界定？其外延当如何厘清？该法第2条第2款虽规定“前款所称行政行为包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”，但此项规定的旨趣主要还是对行政主体概念的建构，对理解作为法律概念的行政行为的内涵及外延并无多少现实指导作用。当然，从修法者的决断中可以得出的一个肯定性结论是，新《行政诉讼法》中的“行政行为”不同于原先的“具体行政行为”，其内涵和外延都明显宽于后者。接踵而来的问题是，究竟该如何理解该法中的行政行为？

按照立法机关的解释，新《行政诉讼法》中的行政行为范围涵盖了作为行为与不作为行为、法律行为与事实行为、单方行为与双方行为。③参见袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第5页。从制度的演进上看，这一修法旨趣与《解释》放弃界定具体行政行为、转而采行“广义上的行政行为概念”可谓一脉相承。④直接参与《解释》起草工作的江必新大法官即认为，从内容上看，《解释》中所使用的“行政行为”不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括受益性行为，而且包括制裁性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为。参见江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》，《中国法学》2001年第4期。这种无限拉伸行政行为概念外延的实用主义做法固然能够回应行政管理实践发展变化的需要，而且有助于从形式上扩大行政诉讼的受案范围，但也对行政行为的内涵造成了冲击。在新《行政诉讼法》实施之后的制度解读潮中，有观点就认为，确定行政行为的范围应当回应保障公民诉权的修法目的，最大限度地接近对公民权利的司法无遗漏保护，将实践中影响公民权益的行政权力运行形态尽可能地纳入行政行为概念之中，行政行为包括但不限于受案范围逐项列举的情形，事实行为、重大决策行为、规范性文件也包括在内。⑤参见王万华：《新行政诉讼法中“行政行为”辨析——兼论我国应加快制定行政程序法》，《国家检察官学院学报》2015年第4期。如果按照这样的逻辑推演，作为法律概念的行政行为将与目前行政法学理上所谓的行政行为“最广义说”高度趋同，而注定同大陆法系行政法学理内涵精确的行政行为概念渐行渐远。

笔者认为，上述官方解读及学理阐释不无可商榷之处。首先，将行政行为作为确定行政诉讼受案范围的逻辑起点并藉此达到根治“立案难”问题的努力未必是理想的选择。就体系论解释而言，新《行政诉讼法》的很多条款和表述都暗含玄机，为司法审查权的适度扩张提供了规范依据。例如，第1条明确将“解决行政争议”列为行政诉讼制度的基本目的之一，同时删除“维护”仅保留“监督”行政，为行政诉讼受案范围的拓宽埋下了伏笔；第12条直接以“提起的下列诉讼”为题，回避了新增“行政协议”与行政行为关系的追问。其次，新《行政诉讼法》将规范性文件审查之诉的条款置于第六章“起诉和受理”及第七章“审理和判决”而非第二章“受案范围”之中，表明该法中的行政行为并不包括规范性文件制定行为在内。最后，行政行为概念的泛化解读难以实现新《行政诉讼法》内在结构体系的和谐统一。例如，其“总则”篇（第6条）中的“行政行为合法性审查”原则就难以涵盖行政协议案件（关涉违约性审查）和行政行为无效确认案件（关涉无效性审查）的审理；“证据”篇（第34条）中“被告对作出的行政行为负有举证责任”的原则规定同样难以涵盖行政协议案件、行政行为无效确认案件及课予义务案件。换言之，对作为行政诉讼基础性概念的行政行为固然可作宽泛意义上的理解，但行政诉讼法的整体性结构依旧是以“具体行政行为”审查之诉为基础的。于是，“总则”篇的宽泛界定与具体规则篇的狭隘定位便形成了难以消解的尴尬局面。

其实，在此次《行政诉讼法》的修订过程中，曾出现过妥善安排行政行为之诉与行政协议之诉关系的契机。当《行政诉讼法》（修正案）“二次审议稿”向社会公布后，在清华大学法学院于2014年9月20日举办的“理想的行政诉讼法”第九次研讨会上，笔者就提出在第2条增加一款规定“行政机关与公民、法人或者其他组织之间的行政合同争议适用本法”的建议。遗憾的是，出于对所谓“官告民”诉讼的担忧，这一建议未被采纳，作为法律概念的“行政合同”与“行政行为”在“行政争议”之下并列设置的修法方案终被错过。如今，新《行政诉讼法》从第2条完全采行行政行为概念，显示出其外延不断扩张、内涵逐渐模糊的发展趋势。那么，在原先的具体行政行为与所谓的最广义行政行为之间是否存在相对折衷的解释可能呢？换言之，新《行政诉讼法》实施对行政行为的概念界定究竟会产生怎样的现实影响？

学术史的回溯显示，在行政行为概念界定“扩张论”与“坚守论”形成对立格局的同时，国内行政法学界也出现过一种“调和论”。例如，朱新力教授就主张在保留行政行为作为行政诉讼受案范围的功能概念的基础上，另外创设“行政处理”等概念来概括具有法律行为特征的具体行政活动，这不失为一种可行的选择。按照这一重新定位的思路，行政行为是一个包容性概念，作为取代具体行政行为的行政处理则类似德国和我国台湾地区的行政处分概念。⑥朱新力等：《行政行为的重新定位》，《浙江大学学报》2003年第6期。余军教授随即也提出，鉴于学界对具体行政行为概念的诸多歧义，有必要对这一作为行政诉讼“通道”的功能性概念重新命名。借鉴德国的行政处分概念，可将“具体行政行为”称为“行政处理决定”或“行政处理行为”，以完善我国的行政诉讼制度。⑦余军等：《对作为行政诉讼“通道”的功能性概念的再认识》，《政法论坛》2005年第1期。宋功德教授在主张保留宏观意义上的“行政行为”概念的前提下，用中观意义上的“行政处理”概念代替具体行政行为，使其与德国的行政行为、日本的权力性行政法律行为、我国台湾地区的行政处分相当。⑧参见姜明安、余凌云主编：《行政法》，科学出版社2010年版，第193页。该书第五编“行政处理行为”部分由宋功德教授撰写。另可参见宋功德：《聚焦行政处理》，北京大学出版社2007年版。在新《行政诉讼法》实施的背景之下，为了缓解行政行为外延无限伸张所带来的内涵模糊之间的紧张关系，也考虑到行政协议之诉部分写入新法的事实，应当对新法中的行政行为作相对中观意义的理解，即“行政主体行使行政职权或履行行政职责所作出的具有法律效果的行为”，并引入“行政处理”作为与行政协议相并列的概念。通过职权、职责、法律效果要素的灵活解释，将对物的行为、对人的权利义务产生强制影响或间接影响的行为一并纳入其中。笔者认为，对行政行为概念的中观解读，既能照应到行政行为所承载的确定行政诉讼受案范围的功能，也能适度提升行政行为所应担负的形塑行政诉讼类型化的功能，从而实现公民权利有效且无漏洞司法救济的目标。

二、新《行政诉讼法》实施对行政行为分类理论的发展

类型化是法学研究的基本方法之一，通过一定的标准对行政行为进行分类研究，有助于理解不同类型行政行为的效力发生机理、程序运作规则及法律控制手段。我国行政法学理向来注重行政行为的分类研究，几乎所有的行政法教科书都以较大的篇幅来论述各种行政行为的分类，对行政行为分类近乎“一网打尽式”的著作也曾出现。⑨参见胡建淼主编：《行政行为基本范畴研究》，浙江大学出版社2005年版。《行政诉讼法》的制定曾经引发了行政行为分类研究的热潮，“具体行政行为”的法定化更使得“抽象行政行为和具体行政行为成为行政行为最重要的分类”。⑩参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务（第二版）》（上卷），北京大学出版社2011年版，第125页。如今，随着“具体行政行为”一词被“行政行为”所取代，行政行为分类理论也将迎来新的调整和发展契机。尽管抽象行政行为与具体行政行为的划分“能够建立符合各类行为的程序制度”，“足以解释两类行政行为在主体（相对人）、程序、内容、效力和法律救济等各方面的区别”，甚至“影响到整个行政法学体系的构建”，①叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，第41页。但在新法实施的背景下，这种分类的实践价值显然已经式微。

从新《行政诉讼法》中行政行为所承载的确定受案范围、形塑诉讼类型乃至生成程序规则的功能上看，中观意义的解读似更合理。在此前提下，行政行为的分类研究亦需作出方向性调整。为确定司法审查规则和建构程序控制规则，行政处理与行政协议、行政复议决定与原行政行为可能成为行政行为分类中的“新宠”，引发更为深入的研究。

(一)行政处理与行政协议

尽管新《行政诉讼法》并未将“行政合同”这一行政法学理论界约定俗成的概念写入其中，但“行政协议”的正式载入还是结束了这类新型行政活动方式长期游离于国家基本法律之外的历史。②值得注意的是，在湖南、山东、江苏等省率先制定的行政程序地方政府规章中，所采用的都是“行政合同”的概念。同时，在多年来的行政管理实践中，行政合同同样得到了广泛认可。因此，在新法实施过程中，完全可以将“行政协议”等同于“行政合同”。出于维系现行行政诉讼结构的考虑，此次修法采取了极为谨慎的立场，仅在第12条第11项规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”属于行政诉讼受案范围，并在第78条规定了相应的裁判方式：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”

新《行政诉讼法》有关行政协议的规定暴露出修法者的某种“踯躅”：一方面，承认行政协议引发的争议与行政处罚、行政许可等传统行政行为引发的争议存在明显不同；另一方面，为了回避行政协议双方当事人均可以行使起诉权的追问，仍然以传统行政行为的思维来看待行政协议，即行政机关“不依法履行、未按照约定履行协议”尤其是“违法变更、解除协议”也可视为是行政机关作出的处理决定。这样的修法智慧尽管没有破坏行政诉讼法的内在结构，但也使得行政协议入法的意义打了折扣，更增加了行政协议之诉司法审查的难度，毕竟事前的受案范围宣示和事后的裁判方式安排无法替代事中的审理规则设置。

既然新《行政诉讼法》同时将行政行为和行政协议上升为正式的法律概念，就应当在尊重形式逻辑的基础上妥善处理好行政行为概念体系之下的类型化问题。诚如学者所言：“行政之行为形式理论乃基于法概念操作技术之方便性，就行政机关为达成一定行政目的或任务所实施之各种活动中，选定某一特定时点之行为，作为控制行政活动适法范围或界限时之审查对象（基本单元），以达成对行政机关进行适法性控制之目的。因此，行政行为形式理论之任务主要籍由厘清各种行政活动基本单元之概念内涵与外延、容许性与适法性要件、以及法律效果等问题，以确保依法行政要求，并同时保障人民权利。”①赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北元照出版公司2003年版，第53页。按照这一思路，以“单方决定”为核心内涵的行政处理和以“双方合意”为核心内涵的行政协议就是行政行为这一“上位概念”之下最具现实意义的一种分类。其中，行政处理的外延要宽于旧法中的具体行政行为，不仅包括对行政相对人产生直接法律效果的行为，而且包括对行政相对人权利义务具有强制性影响和间接性影响的行为，甚至包括对物的行为。单方性和处置性是行政处理行为的核心特征，也是现行撤销诉讼的适用对象。行政协议的外延也不局限于新《行政诉讼法》所列举的政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议，凡为了公益目的、经由行政机关和行政相对人双方协商一致的协议都属于行政协议。双方性和合意性是行政协议行为的核心特征，也是理想中的一般行政给付诉讼的重要类型。②域外一般行政给付诉讼的具体亚类型诉讼大致包括五种情形，即财产上的给付诉讼、非财产上的给付诉讼、公法上结果除去的给付诉讼、公法上契约的给付诉讼和预防性不作为的给付诉讼。参见陈清秀：《行政给付之诉对于行政程序及行政救济程序之影响》，载我国台湾地区行政法学会主编：《行政救济、行政处罚、地方立法》，台北元照出版公司2000年版，第55页以下。

值得关注的是，为了回应行政协议之诉审理的迫切需要，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称：新《解释》）中对行政协议之诉的范围、审理规则作出了补强式的规定。大体上来说，这些新的规则包括五个方面：一是直接对行政协议作出了明确的概念界定，并适度扩大了适用范围；二是将相应的审理规则一分为二，针对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼时效、诉讼费用适用民事法律规范，针对行政机关单方变更、解除协议提起诉讼的，诉讼时效、诉讼费用适用行政法律规范；三是案件管辖均适用行政诉讼法规定；四是案件法律适用同时包括行政法律规范和民事法律规范；五是对裁判方式进行了细化。新《解释》的上述规定并未脱离新《行政诉讼法》为行政协议之诉所确立的基本制度框架，充分考虑了行政协议本身兼具行政性与协商性的特点，彰显出“权力性与整体性的归行政，协商性的归民事”的制度设计思路。①郑春燕：《妥善处理行政协议纠纷助力国家治理改革》，《中国审判》2015年第10期。不过，正如有学者所批评的那样：“由于行政协议在行为性质上定性为公法行为之一种，而非民事行为，由此产生的争议性质上是一种公法争议，不管形成争议的原因为何，争议的性质都属于公法争议，履行行政协议发生的争议与行政机关单方变更解除协议而发生的争议并不存在性质上的不同，因此，其适用的诉讼程序制度应当是相同的，不应区分适用。如果需要适用民事诉讼程序，二者都应适用民事诉讼程序。”②同前注⑤，王万华文。

在新《行政诉讼法》实施的背景下，应当通过“行政处理——行政合同”的二分研究，建立起新的行政行为理论知识体系。一方面，通过更多具体类型的行政合同的运作实践，进一步丰富行政合同的内涵，提炼行政合同争议司法审查的规则，为我国行政给付诉讼的生长奠定扎实的基础；另一方面，公私合作已经成为全球社会治理的共同趋势，在我国诸多具体的行政管理领域及行政过程之中都有丰富的实践发展，已经成为传统高权行为的有力竞争者，相应的程序控制规则和司法审查技术也应实现与行政处理行为的分离。在德国行政行为法的演进过程中，作为行政行为竞争者的行政合同与行政行为之间存在显著差异，通说认为二者在相对人对决定的影响程度、生效要件、无效原因、废止可能及强制执行等五个方面都不相同，行政合同更多体现出的是其合同性而非行政性，不应该也不可能成为行政机关变相的高权决定。③参见赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第128-131页。德国法的经验对我国新《行政诉讼法》实施背景下行政行为理论体系的科学建构具有重要的启示意义，目前按照行政处理思维对待行政协议之诉的做法无疑只是一种权宜之计，立基于“行政处理——行政合同”二分基础之上、撤销诉讼与给付诉讼的“双峰对峙”才是未来理想的行政诉讼格局。

（二）原行政行为与行政复议决定

在我国现有的行政争议解决体系中，行政复议与行政诉讼之间的关系十分微妙，事实上存在着既“竞争”又“合作”的关系。所谓“竞争”关系，就是在行政争议解决的“市场”上，行政复议和行政诉讼分别以其内在的制度优势吸引潜在的“顾客”将行政争议提交解决；所谓“合作”关系，就是在化解行政争议维护社会和谐的语境中，行政复议和行政诉讼制度能够相互匹配、相互衔接，共同促进行政争议的及时有效解决。在我国行政机关普遍不愿意当被告的心态下，行政复议机关宁愿选择按照现行规定，以维持方式结案进而达到规避当被告的目的。于是，行政复议逐渐蜕变为一种十足的“维持会”。这种状况既不利于行政复议制度化解行政争议功能的发挥，也加重了法院的潜在负担，成为困扰行政审判制度良性运行的“中国式”难题。为此，新《行政诉讼法》非常罕见地作出了“双被告”的制度安排，即“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。”这一制度安排背后的逻辑是，假定行政复议机关是“坏人”，通过“复议维持即当共同被告”的制度设计，倒逼其严格依法作出相应的复议决定而避免成为被告，并因此成为“好人”。④章志远：《突破陈规创新制度体现“中国问题中药治”》，《检察日报》2014年12月29日第3版。

按照时下通行的行政法学理论，当行政复议机关作出维持复议决定时，行政相对人实际遭受的侵害仍然来源于原行政机关，应将原行政行为作为诉争对象起诉至法院。可见，“双被告”的制度安排确实“欠缺足够的法理支持”。⑤章剑生：《关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题》，《中国法律评论》2014年第4期。不过，从国家治理体系科学建构角度上看，这条规定极有可能是此次修法中最具革命意义的制度调整，因为它在相当大程度上改变了行政复议与行政诉讼在行政争议化解体系中的地位，有望真正实现行政复议作为行政争议解决“主渠道”的作用。如今，伴随着新《行政诉讼法》的实施，应当重新审视这一修改对行政行为分类理论尤其是行政复议决定行为属性的影响。可以说，原行政行为与行政复议决定将成为一种极为重要的行政行为分类方式。

单从形式上看，行政复议决定也是行政机关作出的处理行为，与原行政行为并无多大差异。然而，从行政复议制度自身的属性、行政复议运作的程序以及行政复议最终的结果上看，行政复议决定又与原行政行为存在显著差别。如今，“双被告”制度的实施使得所有类型的行政复议决定都能够成为司法审查的对象。鉴于原行政行为与行政复议决定之间的差异性，新《解释》专门就行政复议决定种类的判断、双被告的审理程序、举证内容及裁判方式作出了细化规定，有望为这一新制的推行提供可操作性的规则。

新《行政诉讼法》实施半年来，为了有效应对双被告制度对行政复议工作的冲击，全国各地行政机关纷纷采取了增设机构（如成立专门的行政应诉处或行政复议局）、扩充编制（如增加人手、利用政府兼职法律顾问、吸纳实习生等）等措施，取得了一定的成效。同时，实践中也暴露出很多制度规定的盲区，亟待行政法学理跟进研究。笔者认为，应当在《解释》、新《解释》规定及行政复议制度实践经验的基础上，对行政复议决定这类行为进行精细化的分类研究，从而真正解决好行政复议与行政诉讼制度之间的功能衔接问题。总体上看，行政复议决定包括“不作为型”、“维持型”和“改变型”三类，不同类型的行政复议决定接受司法审查的重点以及被告设置均不相同。其中，不作为型的行政复议决定包括“不予受理复议申请决定”和“法定期限内未作出复议决定”两类情形，前者是程序意义上的复议机关不作为，后者是实体意义上的复议机关不作为，都属于行政诉讼的受案范围，都由行政复议机关担任被告。维持型的行政复议决定包括“行政复议维持决定”、“驳回行政复议申请决定”、“驳回行政复议请求决定”三类情形，都由行政复议机关和原行政机关作为共同被告。改变型的行政复议决定包括“认定事实改变型行政复议决定”、“规范适用改变型行政复议决定”、“处理结果改变型行政复议决定”三类情形，都由行政复议机关作为被告。

三、新《行政诉讼法》实施对行政行为效力理论的发展

“行政行为的效力问题，构成了行政行为最重要的特色之一。”①[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第100页。在我国以往的行政法学理及行政法律规范体系中，行政行为效力问题众说纷纭，相关概念术语之间歧义甚多，以至其成为行政法上的“沼泽”。②余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第220页。新《行政诉讼法》的实施，不仅使“行政行为无效”等术语正式成为国家的法律概念，而且还通过裁判方式的完善形成了多元化的行政行为效力判断体系和层次结构，大大推动了行政行为效力理论的发展。

(一)行政行为三维判断体系的初建

就行政行为而言，实际上存在着三维判断标准，即事实判断、法律判断和效力判断。其中，事实判断回答的是行政行为是否存在、能否为外界识别的问题，法律判断回答的是行政行为是否合法的问题，效力判断回答的则是行政行为是否具备效力、何时具备效力以及具备什么样的效力的问题。在以往的行政法学理及规范中，还存在类似“违法必然无效”、“合法必然有效”、“有错必然纠正”的诸多认识误区。例如，我国《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”从语义学上来分析，这一规定就存在很多弊病：行政处罚决定成立还是不成立仅仅是一个事实判断问题，即使行政机关及其执法人员没有向当事人履行告知或听取意见的义务，也不影响行政处罚行为在客观上已经存在且为当事人所识别；行政机关及其执法人员没有向当事人履行告知或听取意见的义务，表明该行政处罚行为构成了程序违法，但行政处罚行为程序违法也未必就导致其无效。

从新《行政诉讼法》的规定来看，行政行为的事实判断、法律判断和效力判断三维体系初步建成。一方面，“行政行为不成立需作无效确认判决”的观念被颠覆。按照《解释》第57条第2款的规定，被诉行政行为依法不成立的，法院应当作出确认被诉行政行为无效的判决。其实，行政行为是否成立与行政行为是否无效是两个不同层面的问题。行政行为的不成立，是指行政行为在事实上并未作出或者形成，无效行政行为则是指成立后的行政行为不产生任何法律效力。新《行政诉讼法》第75条在列举确认行政行为无效判决的情形时，仅限于“实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”，实现了行政行为事实判断与效力判断的分离。另一方面，“违法必然无效需被撤销”的观念被颠覆。根据新《行政诉讼法》第74条第1款的规定，法院在对行政行为合法性审查之后，认为行政行为违法应当撤销，但是一旦撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害时，就可以作出负面评价稍轻的确认违法判决；根据该条第2款的规定，如果被告改变原违法行政行为，原告仍然要求确认原行政行为违法的，法院基于原告合法权益保障的需要，就可以针对已经“改变”甚至“消失”的行政行为作出确认违法判决。就前者而言，本来需要通过撤销来否定其法律效力，但可以通过否定的法律判断取代否定的效力判断；就后者而言，本来行政行为已被改变，其效力已经归于消灭，但仍然可以通过否定的法律判断取代否定的效力判断。可见，违法的行政行为有时也会继续维系效力的存在，而效力已经归于消灭的行政行为有时也会继续被确认违法。①诚如有的学者所言：“合法性只是效力判断的一个基准而非全部基准，是进行判断的重要条件而非充分条件。”江必新：《行政行为效力判断之基准及规则》，《法学研究》2009年第5期。从上述两个方面的变化中可以看出，成立与不成立、合法与违法以及无效、有效和失效已经分别构成行政行为事实判断、法律判断和效力判断的标准，并形成了并行不悖的三维判断体系。

(二)行政行为效力三维形态的形成

新《行政诉讼法》真正对行政行为效力判断产生重大影响的，莫过于“重大且明显违法”直接构成无效、“一般违法”经由撤销而失效、“轻微违法”经由确认违法而继续有效的三维形态。首先，该法第75条力排众议确立了“行政行为无效”判决，使内涵精准、能够与大陆法系行政法学理论及实务对接的“无效”概念正式登场。尽管在目前的行政法律规范体系中，还存在大量外延宽泛的“无效”用语（如《行政处罚法》第3条第2款有关“没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效”的规定），但该法对“无效”内涵的重新厘定却具有里程碑式的意义，体现出对违背底线伦理的行政行为的有效监督。其次，该法第70条将不属于重大且明显违法的六种一般情形列为可撤销的对象，进而使这些已经生效的行政行为效力归于消灭。最后，该法第74条将“程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响的”行政行为归为确认违法判决之列，进而使这些轻微违法的行政行为效力继续维系。②当然，从立法技术的精湛和效力评价的科学角度上看，行政行为程序轻微违法经由补正而继续维系效力更为妥当。虽然程序合法是行政行为有效的一般要件之一，但世界各国大多对程序违法尤其是程序轻微违法均持较为宽容的态度，即这一瑕疵经补正之后并不影响行政行为取得实质效力。德国《联邦行政程序法》第45条就是关于行政行为经由补正而有效的典型立法例。在我国行政立法史上，已经被废止的《行政复议条例》（1991年1月1日起施行）第42条有关“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正”的规定似更为可取。行政行为效力三维形态的形成，标志着我国行政行为效力理论的日臻成熟，对于行政相对人合法权益的切实维护、依法行政理念的落实和行政效率的提高都具有深远的意义。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2016）01-0002-08

章志远，华东政法大学教授、博士研究生导师。

*本文系中国法学会2015年度部级法学研究重点项目“新《行政诉讼法》实施对行政法制的挑战与回应”（项目编号：CLS（2015）b08）、华东政法大学2015年度内涵建设项目及教育部“新世纪优秀人才支持计划”项目（项目编号：NCET-13-0924）的阶段性成果。