《刑事诉讼法》第40条再检视——兼就《〈刑法〉与修改后〈刑事诉讼法〉的衔接问题研究》一文商榷

·汲广虎　朱　辉/文



《刑事诉讼法》第40条再检视
——兼就《〈刑法〉与修改后〈刑事诉讼法〉的衔接问题研究》一文商榷

·汲广虎*朱辉**/文

开栏语：感谢广大读者对本刊的关注与支持，为了使对本刊所刊登文章观点具有不同理解与阐释的读者们彼此之间能够更广泛而深入地进行研讨，本刊特设“争鸣”栏目，为广大作者、读者提供一个互动、交流的空间。

*山东省临沭县人民检察院检察长、山东省人民检察院检察业务专家［276700］

**山东省临沭县人民检察院法律政策研究室主任［276700］

《中国检察官》2016年2月（上）刊发单颖辉、罗至晔、赵媛撰写的《〈刑法〉与修改后〈刑事诉讼法〉的衔接问题研究》（以下简称《问题研究》），该文就《刑事诉讼法》第40条仅就刑事案件辩护人的证据披露义务作了强制性规定而未对如不履行义务应负何种责任作了研读。《问题研究》从回归部门法的视角，对辩护人不履行法定披露证据义务应该担负的刑事、民事、行政责任的责任原因及其可能构成何罪进行了分析。拜读之后，我们对某些观点不敢苟同，现提出，求教于同仁。

一、“有条无法”是否违反了法条应具有的规范意义

《刑事诉讼法》第40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”《问题研究》认为，该法条是典型的“有条无法”，是空壳法条，“既然法条设置了辩方的告知义务，以期达到约束辩护人之要求，也应该附随违背该义务的制裁措施，否则便失去了规范性意义。”对此我们不敢苟同。

首先，法律条文没有必须严格按照规范性条文的要求具体明确义务处罚内容。谦抑性是刑法应该具备的特性之一，正如英国哲学家边沁的名言，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪行为。根据《刑事诉讼法》第40条，辩护人知悉上述三种证据信息拒不履行法律规制的义务时，是否有必要在该条文中明确其应负的法律责任，关键要看两点，一是刑罚无效果，即刑法对该违反法律义务的行为规制了刑罚，但是在执行后没有达到规定刑罚所要达到的效果，我国刑法对违反该义务的刑罚如何适用，《问题研究》也做了初步的论述，如该文认为违反该义务可能涉嫌非法拘禁罪或者侵占罪。按照《问题研究》的逻辑，辩护人违反该义务应该按照非法拘禁罪或者侵占罪予以处罚，也就是说辩护人违反法定的履行义务而不履行的刑罚并没有出现无效果的状态；二是他法不可替代，如果为违反法律秩序的行为设置刑罚，必须是该行为没有其他法律对其惩处，纵观《律师法》以及《律师法实施细则》等法律法规，均有条文对辩护人知悉证据信息拒不履行告知义务做了处罚（警告、罚款、吊销执业证书等）规定，因此，《刑事诉讼法》第40条规定的辩护人拒不履行告知义务缺乏处罚规定，正是体现了刑法的谦抑性品质。所以，该条文没有必须严格按照规范性条文的要求具体明确义务处罚内容。

其次，法律条文不具明“义务责任的对等性”不是立法技术的缺陷。从立法技术上说，法律条文在赋予权利人义务时也应该赋予相应的责任，但是，这是否是绝对的呢？我们认为不是绝对的，如《刑事诉讼法》第28条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”该条规定了“审判人员、检察人员、侦查人员”如存在必须回避的情形，应当自行回避，但是该条并没有规定不履行自行回避义务的“审判人员、检察人员、侦查人员”要承担的法律责任。再如《刑事诉讼法》第37条第2款的规定，“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”该条规定了“看守所”的义务是“及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”，但是也没有规定“看守所”如不履行其法定义务要承担何种法律责任。由此看来，“有条无法”的空壳条文并不是立法者的疏漏亦或是立法技术上的缺陷，应该看作是立法技术上的需要。再如《刑事诉讼法》第60条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，在表述上直接规定了“证人”——义务主体的义务而没有表述违反或者不承担义务应该负担的法律责任；那么如果证人违反该条义务应该如何惩处？在《刑事诉讼法》的第188条第2款做了具体的规定：“证人没有正当理由拒不出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”综上，条文“满是对义务内容的具体规定，并没有具体的制裁内容”，是《刑事诉讼法》条文的常态，并不会造成“甚至很难探知使用其他法条的任何指向性意图，使裁判者在居中裁决时因无据可依而束手无策”。

再次，法律条文规制了义务不规定相应的责任时并不是“误入歧途”。《问题研究》指出，“刑事实体法告诉我们‘是什么’，“刑事程序法告诉我们应该‘怎么办’”，《刑事诉讼法》第40条“没有规定怎么办”——是“误入歧途”。我们认为，实体法是规范实体权利义务的，程序法是保障实体权利义务如何实现的程序规范，如《合同法》规定未经出租人同意，承租人不得转租，否则出租人有权解除合同，这是实体法的规范内容。但是权利如何实现？按照《民事诉讼法》的规定，出租人可以起诉、以及怎样起诉等等，这是程序法。《问题研究》对此也持同样的观点，认为辩护人知悉证据后有告知义务——“规定了告知义务的内容、履行主体、告知对象”，我们认为，该条文即明确了“怎么办”——谁告知、告知什么、向谁告知。如果按照《问题研究》的表述，该条文还必须“规定违反告知义务应该怎么办”，我们认为这应该是实体法条文的规范内容，而不是程序法条文的规范内容，《刑法》对辩护人拒不履行告知义务规定处罚应该是题中之一，而对辩护人违反告知义务实现对其处罚则不是《刑事诉讼法》的题中之一。如此，《刑事诉讼法》第40条的规定表述何来“误入歧途”？

二、辩护人应当履行告知义务而不告知的行为构成何罪

《问题研究》从刑事、民事、行政责任的视角对辩护人应当告知而不告知的义务责任进行了详尽的分析，并对入罪标准和应承担的刑事责任进行了剖析，《问题研究》特别指出辩护人不履行告知义务应当承担非法拘禁罪或者侵占罪的刑事责任。对此，我们不敢苟同。

我们赞成《问题研究》认为辩护人应该履行告知义务而不告知的构成不作为犯罪的观点。但是通说认为，作为和不作为一样，与危害结果之间都存在因果关系，特别需要注意的是，不作为与不作为造成的危害结果之间的关系具有一定的潜伏性和隐蔽性，这是作为与危害结果之间因果关系特点所不同的。故此，这也是我们在考察辩护人应当履行告知义务而不告知的行为定性上存在较大差异的原因所在。

在考察辩护人应该履行告知义务而不告知的行为构成何罪之前，我们必须考察其犯罪故意。要考察犯罪故意，我们还必须考察辩护人不履行告知义务所产生的危害后果。

危害后果应该是两个：一是刑事案件的犯罪嫌疑人或者被告人被“非法”羁押甚至被错误判决而失去应该享有的人身自由；二是刑事案件的犯罪嫌疑人或者被告人（近亲属）交付给辩护人的诉讼代理费因辩护人的原因应当终止诉讼而不能终止遭受的财产损失（辩护人减少诉讼代理费或者不收取诉讼代理费）；或者是上述两个危害后果同时出现。

如果辩护人仅仅是“为了让犯罪嫌疑人继续被羁押，故意隐瞒事实证据，使得犯罪嫌疑人被超期羁押”，在这种情况下存在两种情形。第一种是《刑事诉讼法》意义上的“超期羁押”，在案件二审时得到纠正，犯罪嫌疑人或者被告人被及时无罪释放，此种情形下，基于辩护人的主观故意，对其予以非法拘禁罪论处。第二种情形是，由于辩护人对证据的持有而不履行告知义务导致案件被错误判决，犯罪嫌疑人或者被告人被处以“有期徒刑以上”处罚，遭到长期的有罪羁押，此种情况下，辩护人虽然在主观上没有“陷害”犯罪嫌疑人或者被告人的故意，但是在客观上却造成了犯罪嫌疑人或者被告人的“有罪羁押”的判决，此种情况，应该对辩护人以诬告陷害罪论处。理由是：由于辩护人应该明确告知“公安机关、人民检察院”自己所掌握的证据，其故意不告知，导致了犯罪嫌疑人或者被告人遭受错误判决被羁押。其罪状与诬告陷害罪的罪状是一致的。我国《刑法》第243条规定，“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的”，这里“捏造事实”——辩护人没有在主观上捏造，但其掌握的“独占性”证据足以推翻司法机关掌握的“事实”从而避免犯罪嫌疑人或者被告人被追究“刑事责任”，由于其应该履行其法定告知义务而不告知，其不作为——法定的义务——完全等同于捏造事实——犯罪主体的身份以及作案时间对于认定犯罪事实起到至关重要的作用，所以辩护人不履行告知义务就是“捏造”，这里的“捏造”与普通公民的“捏造”在作为上是不一致，也是前文所说的“隐蔽性”“潜伏性”相一致的。辩护人不履行告知义务最终造成了犯罪嫌疑人或者被告人被错判，如果辩护人仅仅是使得犯罪嫌疑人或者被告人短时间内失去“人身自由”而不是“意图使他人受刑事追究”，但是由于辩护人的不作为——最终犯罪嫌疑人或者被告人被“刑事追究，情节严重”，辩护人出于“非法拘禁”他人的目的，在应该履行告知义务而不告知过程，结果造成他人被“刑事追究，情节严重”，从而辩护人的目的行为构成非法拘禁罪，而其结果行为构成诬告陷害罪，二者之间形成牵连关系，根据我国刑法通说，对于牵连犯，“择一重处”，非法拘禁罪与诬告陷害罪相较，对辩护人的行为应该以诬告陷害罪论处。如果在主观上，辩护人就有“使他人受刑事追究”的故意，不论犯罪嫌疑人或者被告人是否受到刑事追究，辩护人因不履行告知的法定义务都应该以诬告陷害罪论处。

我们再考察辩护人的第二种主观故意，即非法占有他人财物。《问题研究》认为，“辩护人拒不履行告知义务，多是因为收取了犯罪嫌疑人（近亲属）的诉讼代理费，如果告知特定机关，在终止诉讼程序后，辩护人须退还部分代理费用或者将损失‘预期收益’。辩护人此举的目的正是通过拒不履行义务的方式，实现非法占有他人财物的目的”，我们赞同《问题研究》对辩护人非法占有他人财物的主观目的的观点，但是认定辩护人由此占有他人财物就构成侵占罪，我们不敢苟同。

我国《刑法》第270条规定，“将代为保管的他人财物非法占为己有，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”，是侵占罪。本罪的客体是“代为保管的他人财物、他人遗忘物或者埋藏物”，客观上是“拒不退还”，在实践中，辩护人收取诉讼代理费一般是以“律师事务所”单位的名义收取，没有以个人名义收取的（也是《律师法》所禁止的），而律师事务所是经国家有关机关批准注册成立的法人单位组织，其收取的诉讼代理费是该律师事务所的合法收入，其不是“代为保管的他人财物、他人遗忘物、埋藏物”，所以辩护人应该履行告知义务而不告知导致或者可能导致他人财物的减损，并不是侵占罪的客体；而且一旦事发，辩护人或者其所在律师事务所也不可能存在“拒不退还”的客观行为，所以《问题研究》认可的辩护人“通过拒不履行义务的方式，实现非法占有他人财物的目的，充足了侵占罪的构成要件”是一种误解。

我们认为，辩护人非法占有目的之行为应该构成职务侵占罪。我国《刑法》第271条规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”是职务侵占罪。对于构成职务侵占罪的要件，我们在此不对犯罪主体、犯罪主观方面予以论述，仅就其侵犯客体及客观行为进行分析。辩护人通过“拒不履行告知义务”的方式将不应该占有的财物非法占有，这里的“财物的性质”或者说“财物的归属”是定罪的前提。正如前文所述，律师事务所收取的诉讼代理费是以单位名义收取的，应该是单位的收入，即“单位财物”——归律师事务所所有（辩护人从单位中领取的费用，应该看作是单位与其之间的工资福利待遇关系），辩护人利用自己“辩护人”的身份之“职务上的便利”，以“拒不履行告知义务”的方式将不应该占有的“单位财物”占为己有，充足了“职务侵占罪的构成要件”。也有人认为，律师事务所收取的代理费用是“代为保管他人的财物”，侵占罪保护的客体正是“代为保管的他人的财物”，从民法的视角看，“代为保管的他人的财物”行为，除了保管人义务保管外，一般收取一定的保管费用，而且这种费用的收取有合同法予以明确。在司法实践中，律师事务所收取刑事案件的“诉讼代理费”，而不是“保管费”，虽然也时有“退费”的状况，但事务所所“截留”的不是“保管费”，而是在代理过程中所花费的差旅费、人工费、纸张复印费等等的总和，这里的“退费”一般不看做是“代为保管的他人的财物”。正如《问题研究》所说的“减损‘预期收益’”——首先是单位的“预期收益”，然后才是辩护人个人的“预期收益”。总之，辩护人非法占有目的的故意行为侵占的是律师事务所的财物，而不是他人的“保管物、遗忘物、埋藏物”，该行为构成职务侵占罪。

如果辩护人基于前文中的一个目的，结果却造成犯罪嫌疑人（被告人）被超期羁押甚至错误判决被羁押和财产损失两个危害后果的出现，即一个目的出现两个危害后果，如何定性？正如前文所述的牵连犯，目的行为和结果行为的牵连，根据我国刑法的通说，按照“从一重处”的原则处置，我们不再赘述。