网销不符合标准的医用器材犯罪的形态认定

文◎曹　坚



网销不符合标准的医用器材犯罪的形态认定

文◎曹坚*

内容摘要：司法实践中对不符合标准的医用器材已经进入销售的交易环节的，即应判断为该销售行为已经达到犯罪既遂之形态。如果交易模式是线下交易的，交易双方已经谈妥交易价格，并实施了对该不符合标准的医用器材的交付行为，应当认定为犯罪既遂；如果交易模式是线上交易的，消费者已经点击该商品的交易链结并按交易价格付款，卖方已经发货的，应当认定为犯罪既遂。

关键词：网销不符合标准的医用器材犯罪交易模式犯罪形态

*上海市人民检察院第一分院公诉处副处长、主任检察官、法学博士［200052］

［基本案情］自2009年3月起，被告人朱某某、龚某某、朱某三人约定共同投资，以某公司闸北分公司的名义，由被告人朱某某担任法定代表人，被告人龚某某担任质量管理人，被告人朱某担任企业负责人，合伙经营眼镜店。被告人龚某某、朱某分别向被告人朱某某支付了人民币30万元投资款。期间，被告人朱某某自行决定从他人处购入各类无报关材料、无注册证号的隐形眼镜用于囤积销售。至2011年2月，因合伙的眼镜店经营不善及合伙人之间意见分歧，三名被告人决定解散合伙。在清算过程中，被告人朱某某因无力清退被告人龚某某、朱某的投资款，遂将上述隐形眼镜数量的40%及某公司持有的一部分商标标签分给被告人龚某某、朱某用于贴牌销售，以抵偿二人的投资款，剩余60%的隐形眼镜则存放于其租借的闵行区某室内。

2013年1月至6月间，被告人龚某某、朱某将分得的隐形眼镜存放于被告人龚某某租借的闸北区某室内，由被告人龚某某在外印刷某公司持有的各种商标标签后，亲自或者雇佣他人贴标，并通过“淘宝网”对外销售隐形眼镜。

2013年6月25日，公安人员分别在上述闸北区某室内查获各类无标签隐形眼镜106500片、在闵行区某室内查获各类隐形眼镜316200片。同日，被告人朱某某被抓获归案，被告人龚某某、朱某先后至公安机关投案。经国家食品药品监督管理局上海医疗器械质量监督检验中心检验，上述被查获的隐形眼镜均系不符合标准的医用器械。

一、基本诉讼经过

检察院起诉指控被告人朱某某、龚某某、朱某犯销售不符合标准的医用器材罪。一审法院认为，被告人朱某某在与被告人龚某某、朱某合伙经营期间，自行购入各类无报关材料、无注册证号的隐形眼镜用于囤积销售，且在三方因经营产生纠纷导致合伙解散的情况下，被告人朱某某将上述不符合保障人体健康国家标准、行业标准的医疗器械分给被告人龚某某、朱某用于销售变现，抵偿二人的投资款。而被告人龚某某、朱某也在明知的情况下，将涉案的医疗器械贴标后进行网上销售，三名被告人的行为足以严重危害人体健康，其行为均已构成销售不符合标准的医用器材罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。判决被告人朱某某犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八万元；被告人龚某某犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八万元；被告人朱某犯销售不符合标准的医用器材罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万五千元。该案被告人朱某某提出上诉，二审检察机关建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审法院审理后认为，根据原判认定的事实与证据，三名被告人销售不符合标准的隐形眼镜既遂的数量无相关证据证实，在案证据表明，案发后公安机关在两处居所分别查获各类无标签隐形眼镜106500片、316200片，故对三名被告人被查获尚未销售的这些隐形眼镜应以未遂论处，依法可以比照既遂犯从轻处罚，二审法院据此改判原审被告人朱某某、龚某某、朱某一年至十个月有期徒刑，其他刑罚不变。二审判决生效后，二审检察机关认为二审判决认定三名被告人犯罪未遂系适用法律错误，并以此为由改判量刑明显不当，遂启动审判监督程序提请上级检察机关予以抗诉。

二、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪形态的刑法规范标准

1997年《刑法》原条文规定，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，对人体健康造成严重危害的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，其中情节特别恶劣的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。《刑法修正案（四）》对生产、销售不符合标准的医用器材罪进行了修订，将原《刑法》条文所规定的结果犯修改为行为犯，不再要求以对人体健康造成严重危害的实害结果为追诉标准。根据《刑法》第145条的规定，生产、销售不符合标准的医用器材罪是指生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的行为。构成本罪客观上要求生产、销售不符合标准的医用器材的行为“足以严重危害人体健康”即可，不要求相应的生产、销售行为对“人体健康造成严重危害”，且《刑法》条文及相关司法解释对本罪的生产、销售行为均无金额、数额等客观要件的要求。刑法规范意义中的“足以严重危害人体健康”，应当是指行为人实施的生产、销售不合标准的医用器材行为，客观上具有对这些医用器材的使用者、消费者的人体健康造成严重危害的危险，这种危险的性质是现实的、直接的，但这种危险尚未转化为实际的危害后果。就本案而言，行为人销售的是不合标准的隐形眼镜，带有细菌的隐形眼镜一旦与人的眼球发生直接接触必然会对人的眼部健康产生不利影响，因此，销售不合标准的隐形眼镜的行为一旦实施完毕，既具备了销售不符合标准的医用器材罪的全部构成要件，达到该罪的犯罪既遂状态。

从《刑法》关于生产、销售伪劣商品罪一节的各个罪名关于销售金额的规定情况来看可以区分为三种：（1）刑法条文对销售金额有明确要求的，例如生产、销售伪劣产品罪。（2）虽然在刑法条文中没有将销售金额作为犯罪的构成条件来予以规定，但在相关司法解释中将销售金额作为犯罪的加重情节来规定，例如生产、销售假药罪，司法解释将一定的销售金额作为该罪的“其他严重情节”之一，与“对人体健康造成严重危害”的犯罪结果作为该罪的选择性构成条件。（3）无论刑法条文还是司法解释均不涉及销售金额问题，例如本罪。从法律规定的情况来看，越是生产、销售与消费者人身安全关系紧密的特殊商品的犯罪，越不需要也不应该作出涉案金额或者数量方面的限制。从医学基本伦理与商业道德底线出发，销售不符合标准的医用器材，即使仅仅是销售一件，只要实施完毕了销售行为，就应当依法追究行为人犯罪既遂的刑事责任。已经销售出去的不符合标准的医用器材，一旦被消费者使用或者进入医疗环节，就可能引发严重的后果。基于此，司法实践中对不符合标准的医用器材已经进入销售的交易环节的，即应判断为该销售行为已经达到犯罪既遂之形态。详言之，如果交易模式是线下交易的，交易双方已经谈妥交易价格，并实施了对该不符合标准的医用器材的交付行为，即应当认定为犯罪既遂；如果交易模式是线上交易的，消费者已经点击该商品的交易链结并按交易价格付款，卖方已经发货的，即应当认定为犯罪既遂。

三、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪形态的刑事证明标准

检察机关在审查起诉销售不符合标准的医用器材案件时，应当重视对本案涉案对象、销售行为等要件证据的审查与认定。必须要有确实、充分的证据证明涉案对象系不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，必须要有确实、充分的证据证明行为人实施了销售不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的犯罪行为，必须要有确实、充分的证据证明被销售的这些不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料客观上足以严重危害人体健康，如果对人体健康已经造成严重危害的，必须有相应的证据加以证实。

根据国家食品药品监督管理局于2012年2月27日下发的《关于装饰性彩色平光隐形眼镜按照医疗器械管理有关工作的通知》的规定，国家食品药品监管局按照第三类医疗器械受理装饰性彩色平光隐形眼镜的注册申请。该类产品的注册申报资料除不涉及矫正视力的功能外，应符合角膜接触镜的其他所有要求。可见，隐形眼镜无论是装饰性的彩色平光隐形眼镜，还是以视力矫正为主要功能的曲光隐形眼镜，都属于医疗器械范畴，可以作为生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象。本案中，国家食品药品监督管理局上海医疗器械质量监督检验中心出具《检验报告》证实，查扣的隐形眼镜镜片保存液中检测出细菌，镜片的尺寸（包含中心区内曲率半径、总直径、光学中心厚度）存在偏差，且部分隐形眼镜无外部包装、标识，故不符合标准。专家证人的证言亦证实，隐形眼镜若有细菌储存将引发角膜炎、角膜溃烂，且镜片尺寸等偏差会导致双眼眼位发生变化、视力下降等后果，严重影响人体健康。公安机关查获的涉案隐形眼镜存储条件也明显不符合保管医用器械、医用卫生材料的要求。本案证明涉案隐形眼镜系不符合国家标准、行业标准的医疗器械的证据确实、充分。

关于三名被告人实施销售行为的认定，有被告人朱某某的相关供述，承认其“自行购入大量涉案隐形眼镜囤积待售，在合伙解散时通过以货抵投资款的方式将涉案隐形眼镜分给龚某某、朱某”；被告人龚某某、朱某亦供认通过淘宝网销售朱某某以货抵资的隐形眼镜，并得到了帮工证人赵某某的证言印证，足以证实三名被告人具有销售不符合标准的隐形眼镜的共同犯罪故意和犯罪行为。但二审法院判决认为仅有销售行为尚不足以认定本案系犯罪既遂，还要求查明明确的销售金额。本案由于被告人在淘宝网的销售记录无法显示商品信息而导致已发生的销售金额未能被查证，二审法院据此改定本案系犯罪未遂。笔者认为，网络虚拟空间发生的销售行为与真实环境下发生的销售行为在认定时存在一定的差异，不能简单等同视之，相应的犯罪既遂标准也不能做完全相同的理解。行为人作为商品的卖价在网络虚拟空间无须与买家见面，买卖双方形成合议以完成既定的网络操作步骤为依据。买家点击商品链结，操作网上支付，卖家据此发出销售商品的指令，并将该商品交付快递公司发货，就应当认定销售行为已经完成。网络买家遍及全国各地，公安机关不可能一一获取买家的证言，事实上也没有必要采取这样的取证措施。当然，如果侦查机关能在查案的第一时间固定相关的销售记录，并予以客观公正的记录，对证明行为人的销售行为具有重要的作用。本案虽然因技术原因未能获取行为人在淘宝网上的销售记录，但被告人龚某某的供述承认销售该隐形眼镜的金额为14万余元，扣除快递费及销售的正品隐形眼镜外，实际销售金额为10万元左右。公安机关出具的工作情况证实龚某某等人网上销售隐形眼镜使用的淘宝账号的销售金额为14万余元，印证了被告人龚某某的供述。另一被告人朱某的供述也证实其与龚某某共同在网上销售该批隐形眼镜，且其本人从中拿到了三、四千元的分红利润，其供述亦能印证两名被告人已经实施了网上销售隐形眼镜的行为，并且获取了实际的利润，客观上也证实销售行为已经实际完成。至于第一被告人朱某某虽然直接参与网上销售隐形眼镜的行为，但其将该批隐形眼镜以货物的形式作价抵偿给龚某某、朱某，主观上明知他们必然会将该批隐形眼镜销售牟利，客观上实施了购买不符合标准的隐形眼镜并提供给同案犯的行为，应当对龚某某、朱某的网络销售行为承担共犯的刑事责任。

综合上述证据分析，二审判决认为销售不符合标准的隐形眼镜的数量无相关证据证实，显然是忽视了各类在案证据之间的内在联系以及相互之间的印证关系，而且将犯罪数额是否查明作为销售不符合标准的医用器材罪的既遂认定标准，并不符合《刑法》关于该罪的罪状设置要求。现有证据能够证明三名被告人通过网络销售了较大金额的无证隐形眼镜，只是受制于网络销售技术条件无法证明三名被告人具体实际销售了多少数额的隐形眼镜，但这并不影响对案件定性及行为犯罪形态的认定，更不能据此认定三名被告人没有通过网络实施了销售无证隐形眼镜的犯罪行为。虽然本案无法查清涉案隐形眼镜的实际销售数量与精确的销售金额，但在案证据足以证明三名被告人销售了一定金额的不符合标准的隐形眼镜，客观上已经严重危害消费者的人体健康，现有证据足以证明其销售行为构成销售不符合标准的医用器材罪的犯罪既遂。