侵犯知识产权犯罪中鉴定问题的审查

●白云山/文



侵犯知识产权犯罪中鉴定问题的审查

●白云山*/文

内容摘要：侵犯知识产权犯罪案件中鉴定是定罪量刑的关键证据，具体有关于商标侵权的真伪鉴定，著作权侵权的出版物鉴定，商业秘密的同一性鉴定以及认定危害行为具体情节的价格鉴定等。文章以侵犯知识产权犯罪中常见的鉴定为切入点，浅析实践中存在的问题，梳理出具体的审查方法，以希为司法实践提供经验。

关键词：鉴定审查

*北京市海淀区人民检察院知识产权处副处长、主任检察官［100043］

鉴定本身是一种鉴定人个人基于一定的送检材料和科学原理，对诉讼中所涉及的专门性问题进行检验和分析判断后，所出具的结论性书面意见，并非是一种可以完全无误相信的结论和定论，同样也需要进行审查和判断。鉴定意见本质是一种法律上的推定，必须有充分的事实依据，这种推定才能够成立，才能作为定罪量刑的证据予以适用。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第252条的规定，对于鉴定意见，检察人员应当进行审查。鉴定意见作为证据的一种法定形式，同书证、物证、勘验检查笔录、辨认笔录、试听资料、电子数据一样都需要经过办案人员的审查，才能作为证据使用。鉴定意见必须具备合法性、关联性和客观性，才能作为定罪量刑的证据予以适用。

一、侵犯知识产权犯罪中鉴定意见中存在的问题

侵犯知识产权类犯罪案件中所涉及的鉴定意见，主要包括价格鉴定、出版物鉴定、商业秘密鉴定等，本文就以知识产权犯罪中常见的鉴定意见为对象，浅析鉴定意见中存在的问题。

（一）客观性方面存在问题

一是鉴定文书中不能充分反映出鉴定意见中得出鉴定结论的依据，缺少鉴定过程的客观性描述。虽然，现行的《刑事诉讼法》及相关司法解释并未对鉴定文书的内容予以详细的规定。目前，案件中所使用的物价部门出具的价格鉴定文书仅对鉴定方法、鉴定依据做原则性说明，即给出一个数字化的价格结论，并不会对鉴定过程、市场调查的情况和得出鉴定价格的理由予以详细说明。这种过于笼统的表述方式容易让人对鉴定过程产生怀疑。二是存在部分鉴定意见有罪化倾向。鉴定机构一般是受侦查机关委托有偿进行鉴定，加之鉴定机构的日趋社会化容易导致鉴定部门过分考虑委托人的需求，容易导致鉴定部门会按照侦查机关对刑事案件追诉标准的要求进行倾向性评估，破坏了鉴定意见的独立性和客观性，阻碍了司法人员对鉴定意见客观性的审查判断，最终导致鉴定意见的公信力下降。

（二）关联性方面存在问题

一是鉴定标的表述不全面。以版权局出具的出版物鉴定证明为例，当涉案图书种类较多时，鉴定意见中往往不会对涉案图书的书名或者册数进行一一标注，缺少鉴定标的全面性描述。办案人员无法根据鉴定意见中所列标的对公安机关的扣押内容（书名、册数）进行有效的核对，无法确定鉴定同扣押物品之间的关联性。二是鉴定标的描述有误。鉴定标的表述有误常常出现在价格鉴定中。在办理的销售假冒注册商标的商品案件中，价格鉴定中所列产品型号同扣押清单中所列产品的型号不符，或者产品数量同扣押清单不符，上述问题在一定程度上也削弱了价格鉴定标的同案件事实的关联性。三是鉴定送检材料来源不明。以侵犯软件著作权案件为例，侦查机关认定事实为侵权人未经著作权人许可，销售盗版的计算机软件。但从送检软件的外观特征上看，并无特定信息指向该送检材料系侵权人销售，且送检过程无其他在场人员证明，亦没有对送检进行公证，属于送检鉴定检材来源不明。根据最高人民法院《刑事诉讼法司法解释》第85条规定当送检材料、样本来源不明时，依据此检材所得出的鉴定意见不能作为定案依据。

（三）合法性方面存在问题

鉴定意见的合法性讨论的是鉴定意见的证据能力。最高人民法院《刑事诉讼法司法解释》第84条规定了鉴定意见审查时应注意的十项内容。常见的问题主要有两个方面，一是缺少相应的鉴定机构出具鉴定意见，导致证据内容的真实性受到质疑。二是鉴定材料提供存在瑕疵，不符合法律规定的程序性要求。

二、具体的审查思路

（一）真伪鉴定问题

侵犯商标权刑事犯罪案件中的产品真伪鉴定一般都由权利公司或者权利公司委托或授权的知识产权代理公司出具。作为被害方（权利公司）是否有资格对涉案产品出具真伪鉴定在司法实务界一直是一个悬而未决的问题。越来越多的辩护律师会在庭审过程中对权利方出具的真伪鉴定提出质疑，既质疑鉴定主体资格的合法性，又质疑鉴定方法的科学性。辩方认为权利公司作为被侵权方不适宜再对产品的真假发表意见。同时鉴于权利方（被害公司）出具的真伪鉴定内容较为笼统，没有对鉴定方法做出说明而直接得出产品系侵犯自己公司商标权的假冒产品的结论，也难以让人信服。

辩护律师往往会向法庭提交申请，要求对涉案产品重新进行鉴定，并要求由第三方（中立机构或者部门）对涉案产品进行鉴定，但目前并没有适合的机构和部门对涉案的产品出具真伪鉴定。笔者认为，根据办案经验和为了适应修改后《刑事诉讼法》的要求，现阶段在审查证据时应要求权利方对真伪鉴定的鉴定过程和鉴定依据出具详细的说明，并提供出具真伪鉴定材料的鉴定人的鉴定资质、身份证明材料等相关证明材料，以确保认定产品真假所使用的真伪鉴定的鉴定方法明确具体，鉴定主体（个人）具备相关的鉴定经验和鉴定专业技能。

（二）价格鉴定问题

价格鉴定是指物价部门中具有鉴定资格的专业人员，对案件中侵犯知识产权产品所具有的价值进行评估，计算后所出具的一种结论性的意见，表现形式为价格。对于价格鉴定，首先应解决的是侵犯知识产权犯罪中对涉案产品进行价格鉴定是否系定案的必要证据，即价格鉴定的必要性探讨。根据司法解释的规定，只有当产品的实际销售价格无法查清或者无法进行核实时才需要由第三方即物价部门对涉案产品的价格出具鉴定意见。假货的销售价格可以依据言词证据、书证（如报价单、发货单、销售记录、账本、销售合同等材料）来认定。如果存在帐本、销售记录、交易单据等书证能够真实的反映出犯罪分子的实际销售价格，则可以依据上述书证认定涉案产品的实际销售价格。即只有在没有任何书证或者除犯罪嫌疑人本人供述之外无其他言词类证据可以说明假冒伪劣产品的实际销售价格时，才需要对涉案物品进行价格鉴定。因为犯罪分子销售时是按照假货的价格进行销售，诉讼中需要查清的就是犯罪分子的实际销售价，而非真品的市场报价。在办理案件的过程中发现，有部分的价格鉴定所认定的假货价格完全同真品的市场报价（即权利方提供的市场参考价）一致。笔者认为，这种鉴定价格是不合理的，并不是建立在假货价值基础上所作出的科学价格评估，是不能直接作为定案的证据所使用的。其次，如果确有必要对涉案物品进行价格鉴定，那么如何对依据市场法作出的价格鉴定进行审查。市场法也称作市场价格比较法、现行市价法，是通过市场调查，选择一个或几个与价格鉴定标的相同或类似的参照物作为比较对象，分析比较价格鉴定标的与参照物之间的差异并进行调整，从而确定价格鉴定标的的价格的方法。市场法是价格鉴证工作中广为使用的一种较为简捷的方法，因为市场法所使用的资料直接来源于市场，因此价格鉴定结论就更为接近市场的客观情况。一般情况下，有两种计算公式分别为：（1）价格鉴证标的价格=参照物的现行市价±价格鉴证标的与参照物比较的差异金额（2）价格鉴证标的价格=参照物价格×（1±调整系数）。在具体应用中主要有两种方式，第一种是直接法，指如果在市场上能找到与价格鉴证标的完全相同的商品的现行价格就可以依其价格直接作为价格鉴证标的的价格。这种方法直观简单，但有时完全相同的参照物不易找到，因而直接法的应用受到一定的限制。要想在市场上找到同鉴定标的一样的假货并不困难，但是假货与假货之间也有品质的差异，也有高仿和低端之区别，所以要找到完全相同的商品并不容易。第二种是类比法，是指在进行价格鉴证时，如果在公开市场上找不到与价格鉴证标的完全相同的物品，但在公开市场上能找到与之相类似的物品，以此为参照物，并依其价格再作相应的差异调整确定价格鉴证标的的价格。在采用类比法时，一方面是选择确定参照物价格，另一方面是确定参照物的差异调整因素，从而确定差异金额或差异调整系数。但差异金额或者差异调整系数的确定在实践中也存在一定的困难，会受实践因素、地域因素、交易因素等方面的影响。

在进行价格鉴定进行证据审查时，由于对物价部门进行市场采样的过程不清楚、计算的方法和参考的因素、系数也往往不得而知，短短几页的价格鉴定意见书中并未给予充分的解释，所以得出的最终鉴定价格是否科学未必明确，有时需要综合全案其他证据进行判断。

（三）商业秘密相关鉴定问题

首先是关于商业秘密的同一性鉴定。商业秘密的同一性鉴定是指将涉嫌侵犯商业秘密的鉴定标的同主张权利方所持有的商业秘密标的进行比对，得出源代码的相似度或者产品是否可以通过反向假冒工程推导出的一系列的鉴定意见。商业秘密的同一性鉴定作为指控商业秘密罪的一份尤为重要的证据，要进行严格的审查，既包括对鉴定委托手续、鉴定人资质和鉴定人签章等程序性内容进行审查，也要对该类鉴定意见中的鉴定标的提取方法、鉴定方法、鉴定结论进行研究审核。鉴定意见中所反映出的专业性问题可以向相关专家或者鉴定人调取证言，要求其对专业性问题详细说明。

其次是对商业秘密本身是否为商业性秘密的鉴定的采信。被害方所主张的技术信息或者经营信息是否具有秘密性，是否不为公众所知悉是商业秘密刑事司法鉴定的起点。在侵犯商业秘密案件中，涉及的技术信息或者经营信息要构成商业秘密，必须要具备“不为公众所知悉”的“秘密性”要件。“不为公众所知悉”是指不为同一行业或领域的大多数人所知悉或可轻易获知，而不是指不为普通社会公众所知悉。对于有关信息是否符合“秘密性”要件由于欠缺相关专业知识，司法人员无法独立作出判断而需要咨询相关专家或者求助于鉴定意见。此项工作通常由司法鉴定委托人或者司法鉴定机构委托当地情报研究所等查新机构完成。也可以由司法鉴定机构在检索报告基础上进行综合判断或者由司法鉴定机构自行完成检索。笔者认为，当辩方没有聘请专家出庭作证的情况下，此时的专家证人出庭并不能解决实质性问题而是流于形式的，要求鉴定人出庭质证仅具有完善程序的意义，并不能解决鉴定本身的实际性问题。客观科学的做法是每份鉴定意见都应通知鉴定人到庭，向他们询问为什么作出这样的鉴定，鉴定的理由和根据是什么，让他们相互辩论，这样才能发现各自鉴定中的错误，从而更有利于发现事实真相。当然，也有观点认为对于商业秘密本身是否属于商业秘密不需要再进行专门性的鉴定工作，只要商业秘密被侵害方提供了可以证明商业秘密的证据，即只要能够形成完整的证据链条证实商业秘密的本身属性即可，这一观点在司法实践中也得到了一定的认可，

再次是被害人经济损失金额的司法鉴定的采信。对被害人的损失数额往往会依据司法审计报告，根据公安部《关于办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定给商业秘密权利人造成重大损失计算方法的答复》以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定了三种可供计算的具体的方法。司法审计所用的检材由被害方提供，在审查时，应当严格审查审计所使用的检材料的真实性、关联性，这样才能确保司法审计的结论经得起检验。

三、完善审查鉴定的建议

（一）加大对鉴定的审查力度

审查时要摒除过往对鉴定的盲目相信的错误观点。在形式上要注重审查鉴定意见的委托手续、鉴定机构和鉴定人员的资质、鉴定人员的签名情况以及鉴定标的准确性。在实质上要注重审查鉴定结论所依据的方法是否科学合理，所依据的法条和规章是否合适等。对于程序有瑕疵的鉴定意见要尽快补正完善，如文书错误、引用条款错误等要及时纠正。

（二）推进鉴定人出庭作证工作

修改后《刑事诉讼法》以及相关司法解释明确规定了鉴定人出庭作证的义务，同时也规定了鉴定人故意做虚假鉴定的，应当承担法律责任。笔者认为，让鉴定人出庭接受质证，会增加鉴定过程、鉴定依据向当事人展示的机会，有助于提高鉴定的公信力，也有助于裁判者对鉴定意见进行全面性的了解和审查。同事鉴定人出庭也是一种对鉴定人本身的监督机制，通过这种方式可以促使鉴定人增强责任性，保证鉴定质量和准确度。

（三）敢于排除非法、有问题的鉴定

在审查证据过程中，发现鉴定意见存在矛盾或不科学的实质性问题，要敢于进行非法证据排除。此外，根据修改后《刑事诉讼法》第146条的规定，鉴定意见应告知犯罪嫌疑人、被害人。当犯罪嫌疑人、被害人对鉴定有异议时，应保证其有要求补充鉴定和重新鉴定的权利。如果鉴定意见存在《公安机关办理刑事案件程序规定》中第246条所列情形，需要重新鉴定的应当及时进行重新鉴定，以保证鉴定意见的真实性和可采信。