主题：“一事不再理”原则及民事代理与代表制度的法理分析*

文◎高　峰　王　琦　刘　坤



主题：“一事不再理”原则及民事代理与代表制度的法理分析*

文◎高峰**王琦**刘坤**

内容摘要：本案系一起建设工程施工合同抗诉案，本案的焦点在于本案是否属于重复诉讼以及当事人法律责任的承担问题。本文在分析基本案情及诉讼过程后，集中阐释了了一事不再理原则的相关理论及立法现状，并对前后两诉进行了比较分析。关于法律责任的承担，本文集中分析了无权代理、表见代理、委托代理和职务行为的联系及区别，揭示法理，并对再审判决予以评判，以期为同类型案件提供参考。

关键词：重复诉讼一事不再理代理代表

*该案件获评第二届全国检察机关民事检察优秀案件。

**山东省青岛市人民检察院［266071］

案名：一起建设工程合同纠纷抗诉

［基本案情］

2003年12月21日，青岛某建设工程有限公司（以下简称建设公司）作为甲方（发包方）与乙方（承包方）青岛某劳务承包有限公司（以下简称劳务公司）签订劳务承包合同，工程名称为某大学教职工公寓，合同对工程地点、结构特点、承包范围、双方责任、付款方式等事项进行了约定。其中，合同第8条约定：周转料具的管理采用谁使用、谁保养、谁保管的原则。合同落款甲方处盖有建设公司工程专用章及杜某某、李某某签字，乙方处盖有劳务公司印章并有谭某某签字。谭某某系劳务公司股东、公司经理。李某某系劳务公司股东。

2004年4月3日，建设公司向各区段施工队下发通知，要求各施工队保证钢管、钢模板等材料及时退场。李某某在劳务公司负责人处签名确认。劳务公司在涉案工程施工中有三个施工队，分别为谭某施工队、侯某施工队、杨某某施工队。施工中，三个施工队之间相互借用周转料具的凭证，均报给李某某。

2005年11月17日，建设公司与李某某进行了周转料具的结算，形成《建筑工程（预）结算表》，载明“谭某某施工队（劳务公司）丢失周转工具”明细，合计人民币327105.28元，表中有“材料员于某”、“分包结算人李某某”、李绍某的签字。

2007年9月17日，建设公司曾因劳务公司丢失周转工具，以劳务公司为被告诉至青岛市市北区人民法院，请求判令劳务公司赔偿其丢失的周转工具损失共计人民币327105.28元。2007年12月20日，青岛市市北区人民法院作出（2007）北民一初字第707号民事判决，驳回建设公司的诉讼请求。建设公司不服一审判决，提出上诉。2008年6月3日，青岛市中级人民法院作出（2008）青民一终字第702号民事判决，驳回上诉，维持原判。建设公司不服二审判决，向山东省高级人民法院申请再审。2009年8月11日，山东省高级人民法院作出（2009）鲁民申字第30号民事裁定书，驳回建设公司的再审申请。

2010年3月31日，建设公司以劳务公司、李某某为被告诉至青岛市市市北区人民法院，请求判令：1.两被告连带承担赔偿丢失周转工具损失327105.28元；2.两被告连带承担利息损失80660元。建设公司诉称：工程竣工后，李某某代表劳务公司对丢失的周转工具进行了结算。事后，由于劳务公司始终不承认李某某是其聘用的驻工地项目经理的客观事实，致使建设公司的损失无法追回，不得已建设公司将劳务公司和李某某共同诉至法院，请求依法查清事实并赔偿其损失。庭审中，建设公司、李某某还提交了收款收据、结算单、现金日记账、维修协议等证据用以证明李某某系劳务公司涉案工程的现场负责人。

［原审裁判情况］

2010年10月25日，青岛市市北区人民法院作出（2010）北民二商初字第290号民事判决，判决：一、劳务公司赔偿建设公司周转工具款人民币327105.28元。二、劳务公司给付建设公司周转工具款利息（以人民币327105.28元为本金，自2007年9月17日起按银行同期贷款利率计算到本判决生效确定的付款之日止）。三、李某某对以上一、二项承担连带责任。四、驳回建设公司的其他诉讼请求。

劳务公司不服一审判决，提出上诉。

2011年4月8日，青岛市中级人民法院作出（2011）青民一终字第145号民事裁定，认为：原审法院适用法律有误，造成对当事人的同一诉求重复审理，本院予以纠正。裁定：一、撤销青岛市市北区人民法院（2010）北民二商初字第290号民事判决；二、驳回被上诉人建设公司的起诉。

［监督意见］

建设公司不服终审裁定，向检察机关申请监督，青岛市人民检察院提请山东省人民检察院抗诉。山东省人民检察院以鲁检民抗［2012］246号民事抗诉书向山东省高级人民法院提出抗诉。理由如下：

（一）终审裁定认定“建设公司再次以同一事实和理由起诉，属于重复诉讼，违反相关的诉讼程序”，属于适用法律确有错误

本案中，建设公司于2010年3月31日以劳务公司和李某某为共同被告重新提起诉讼，该案与（2008）青民一终字第702号民事判决所确定的内容存在很大差异。

首先，两起诉讼的诉讼主体不同。建设公司在2007年9月17日的诉讼系以劳务公司为被告；建设公司在2010年3月31日的诉讼系以劳务公司和李某某为共同被告。其次，两起诉讼的诉讼理由不同。建设公司在2007年9月17日提起诉讼的理由是以劳务公司丢失周转工具，要求劳务公司赔偿丢失的周转工具损失；建设公司在2010年3月31系以劳务公司始终不承认李某某为其聘用的驻工地项目经理，致使其损失无法追回为由起诉。

可见，本案建设公司的起诉有明确的被告、具体的诉讼请求和理由，属于人民法院的主管范围，符合法定的起诉条件，与已经生效的判决在诉讼主体、诉讼理由方面均存在差异，有其独立性，不属于重复起诉，因此，本案不符合《民事诉讼法》第111条关于“一事不再理”的规定，人民法院不应驳回建设公司的起诉，终审裁定认定建设公司对本案的起诉系再次以同一事实和理由起诉属于重复诉讼，属适用法律确有错误。

（二）终审裁定以“建设公司虽然在本案中要求李某某承担连带责任，但其在起诉理由中自认李某某出具结算表代表劳务公司，因此其诉讼请求与理由相互矛盾”为由，认定“根据其起诉理由无法支持对李某某的诉讼请求”，从而驳回了建设公司对李某某的起诉，属于适用法律确有错误

青岛市中级人民法院（2008）青民一终字第702号民事判决认定李某某与建设公司的结算不能代表劳务公司，因此，李某某的代理行为应当属于无权代理，那么其作为一名完全民事行为的自然人应当对其行为承担相应的民事责任。建设公司为维护自己的合法权益，将利害关系人李某某列为被告，是其诉讼权利，符合法律规定，终审判决应当对李某某的无权代理行为是否给建设公司造成了损失，是否应当承担相应的赔偿责任进行审理。如经审查，李某某的无权代理行为未给建设公司造成损失，则应当判决驳回建设公司对李某某的诉讼请求，而非裁定驳回建设公司对李某某的起诉。本案中，终审仅以建设公司在起诉理由中自认李某某出具结算表代表劳务公司，其诉讼请求与理由相互矛盾为由，驳回建设公司对李某某的起诉，属适用法律确有错误。

［监督结果］

山东省高级人民法院受理抗诉后将本案指令青岛市中级人民法院再审。2014年8月21日，青岛市中级人民法院作出（2014）青民再终字第110号民事判决，认为：本案争议的焦点是李某某和建设公司对周转料具进行结算的法律后果如何承担。

其一，李某某是劳务公司的股东之一，劳务公司确认李某某在施工现场，从事记工、开会、填写收据等与施工相关的工作。李某某以劳务公司的名义参与工程相关事宜，足以使建设公司有理由相信李某某有劳务公司的授权，代表劳务公司，对于建设公司而言，李某某与建设公司结算周转料具的行为亦代表劳务公司。因李某某与劳务公司均未向建设公司说明授权情况，因此，一审法院认定李某某与劳务公司对授权不明均有过错并无不当。

其二，再审期间，劳务公司确认因没有原始记录未与建设公司对周转料具进行结算，同时认可周转料具有丢失，但系工地管理混乱所致。本院认为，劳务公司与建设公司合同约定，周转料具采取谁使用、谁保养、谁保管的原则，劳务公司自认周转料具有丢失，则根据合同约定，劳务公司应当承担赔偿责任。劳务公司主张周转料具丢失的根本原因系工地混乱，该理由并非合同中的免责事由。

其三，关于丢失的周转料具价值问题，劳务公司称因缺失原始记录未与建设公司进行结算，现李某某与各个施工队结算后，又与建设公司对周转料具进行了结算，因李某某代表劳务公司，且劳务公司并未提交证据证明李某某与建设公司的结算不真实，建设公司要求劳务公司与李某某按照结算价值赔偿损失及利息的请求应予支持。

因本案与建设公司2007年提起的诉讼在诉讼主体、诉讼请求及举证方面均有不同，二审法院认定本案违反一事不再理的原则不当。综上，建设公司的申诉理由成立，二审裁定适用法律有误，应予纠正。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：一、撤销本院（2011）青民一终字第145号民事裁定书；二、维持青岛市市北区人民法院（2010）北民二商初字第290号民事判决。

［判决理由及法理分析］

本案涉及两个争议焦点，一是本案是否重复诉讼。二是李某某与建设公司对周转料具丢失的法律责任应如何承担。

（一）本案是否重复诉讼，涉及到民事诉讼中的“一事不再理”原则

在本案诉讼期间，我国民事诉讼法及相关司法解释，对一事不再理原则均没有明确规定。一般认为，《民事诉讼法》第111条第（5）项关于“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”的规定，是一事不再理原则在我国法律上的渊源，但这一条文的规定过于简略，在司法实践中可操作性不强。

一事不再理原则，是将诉讼标的、既判力、当事人等诸多基本诉讼理论联接在一起的粘合剂，对于民事诉讼正常秩序的维护，具有不可替代的作用。对“一事”的认定过宽，则使那些本该有权起诉请求法院裁判的争议，拒之于法院门外，剥夺了当事人享有的程序保障权利；对“一事”的认定过窄，则把那些已经由诉讼解决的争议，重新进入诉讼程序，违背了司法公正与效率之间平衡的价值目标。关于“一事不再理”原则的具体适用对象，其中较有代表性的是“二同说”和“三同说”两种观点。无论是“二同说”还是“三同说”，其中以“同一当事人”作为“一事不再理”原则适用对象的条件之一是共同的主张。本案中，建设公司的前诉系以劳务公司为被告，后诉系以劳务公司和李某某为共同被告，显然两起诉讼的当事人并不相同。另外，民事诉讼中的“诉”包括三个要素：当事人、诉讼标的、事实理由。诉讼标的，是指诉讼的客观要素。但是，如何从诉讼标的的实质上作出定义，如何在实务中指导当事人和法官识别争议案件的诉讼标的，确实是个难题。笔者认为，诉讼标的应是一个本身包含了事实理由的概念。诉讼标的由具体的法律事实与诉之声明构成。在诉讼标的的识别上宜以诉之声明为主要的识别标准，以具体的法律事实为辅助的识别标准。此处的法律事实为包含了时间和空间要素的具体的法律事实。

综合民事诉讼领域“一事不再理”的相关理论及我国的立法现状，对前后两诉进行比较分析。前诉中，建设公司系以劳务公司丢失的周转工具为由起诉；后诉中，建设公司系以劳务公司始终不承认李某某为其聘用的驻工地项目经理，致使其损失无法追回为由起诉。可见，前后两起诉讼的诉讼理由不同。另外，建设公司前诉的诉讼请求是请求劳务公司赔偿周转料具损失。建设公司后诉的诉讼请求是请求劳务公司和李某某连带赔偿周转料具损失。可见，前后两起诉讼的诉讼请求亦不同。检察机关最终作出本案不违反一事不再理的原则，终审裁定适用法律确有错误的认定，是合法适当的。

值得一提的是，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》自2015年2月4日起实施，该解释的亮点之一就是确定了“一事不再理”的认定标准。根据该司法解释的规定，以下三种情况构成重复起诉：（1）前诉与后诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上是否定前诉的裁判结果。且在其他条文中也规定了一事不再理的情形。如原审原告在二审程序中撤回起诉后又重复起诉的，人民法院不予受理；一审原告在再审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。可以说，“一事不再理”的认定自此在我国司法实践中步入有法可依的轨道。

（二）关于李某某与建设公司对周转料具损失的法律责任承担

实体上，本案中关于法律责任的承担问题值得探讨，涉及狭义的无权代理、表见代理、委托代理和职务行为的联系及区别，给大家留下了深邃的思考空间。

1.狭义的无权代理。《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担责任。未经追认的行为，由行为人承担责任。”《合同法》第48条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”上述两规定几乎一致，都认为无权代理虽有瑕疵，但是可以通过追认修补这一瑕疵，使其对被代理人发生法律效力。如果被代理人未予追认无权代理行为，则行为人独自承担责任。本案中，如果认定李某某与建设公司进行周转料具结算的行为系狭义的无权代理，在劳务公司未予追认的情况下，则应当由行为人李某某承担责任。

2.表见代理。表见代理是指无权代理人的代理行为在客观上使相对人相信其有代理权，且相对人主观上为善意无过失，因而，相对人可以向被代理人主张代理的效力。表见代理仍属于无权代理的范畴，但是其法律后果与狭义的无权代理恰恰相反，前者由被代理人向相对人承担责任，后者由无权代理人自身承担责任。另外，无权代理中，被代理人往往对无权代理行为人无过错。而表见代理中，被代理人往往有过错，比如法人内部管理混乱。说表见代理本质上是一种无权代理，是因为其没有被代理人的授权；说表见代理是一种有效代理，是基于社会经济的发展，交易安全的价值凸现以及其他制度如善意取得制度的价值要求。在此情况下，表见代理的代理权与一般有权代理的代理人的代理权并无差别，即同样发生有权的法律后果。

本案中，如果认定李某某的行为构成表见代理，具体讲，当建设公司在与李某某进行结算时，虽然应当谨慎，但是基于李某某系劳务公司股东且长期在工地从事施工管理工作的客观事实，建设公司有理由相信李某某有代理权，其注意义务标准相应降低，其过错可以忽略不计。根据法律规定，李某某表见代理行为的法律后果应由被代理人劳务公司承担。至于劳务公司和李某某之间的责任应如何承担，属于另外一种法律关系。

3.委托代理。《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”通常情况下，在委托书授权不明的情况下，代理行为对被代理人发生效力。从妥当性上，对于被代理人承担代理的法律后果都没有异议，但是对于代理人是否应当承担连带责任，值得商榷。连带责任在多数情况下对相对人有利，但是从法律角度讲，这种优待是否有充分根据值得探讨。代理关系中，代理人以被代理人的名义从事民事法律行为，其法律后果是否由被代理人承担，必须确定代理人是有权代理还是无权代理。从逻辑上分析，代理人或有权代理或无权代理，二者必居其一。《民法通则》第65条第3款规定的“授权不明”之下是否为有权代理存在疑问。但是如为有权代理，也仅由被代理人承担代理后果。再和表见代理作对比。表见代理本身即是无权代理，且相对人为善意无过失，在这种情况下，表见代理也仅让代理行为对被代理人发生效力，代理人对相对人不承担任何义务。即便按照对“授权不明”的一般理解，该代理为有权代理还是无权代理尚处于不明状态，《民法通则》第65条第3款也没有规定相对人善意无过失，为什么相对人反而可以获得代理人和被代理人的双重保障。换一个角度，和表见代理之下的相对人相比，是否因相对人处于更多的损害或者处于更大的风险之中，以致于法律需要对相对人进行更多的保护？如果没有，在法律上就没有理由厚此薄彼。从当事人法律行为时的预期看，相对人仅仅预期被代理人履行义务，连带责任也超过了相对人正常合理预期，因此，该规定不符合民法制度的一贯精神。另外，《民法通则》第65条第3款规定的是委托代理中授权不明的情形。本案中，劳务公司并没有向建设公司出具委托书，因此，亦谈不上委托书上的授权不明。在此情形下，如果认定李某某的行为是基于委托代理，进而以李某某与劳务公司对授权不明均有过错为由，判令双方承担连带责任，在法律适用上有不妥之处。

4.职务行为。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人活动相对应。民法上，相对于法人的主体而言，法人的工作人员对外并不是独立的民事主体，而是与法人属于同一个有机整体，法人的工作人员的对外行为是代表行为而非代理行为。虽然代理行为和代表的行为后果很相似，但是代表行为不适用代理制度调整，其与代理有本质不同。代表人可以单位的名义从事各种行为，即使是超越职权行为也应由被代表的单位承担民事责任。代理人只能在被代理人的授权范围内以被代理人的名义从事活动，超越代理权限的行为且未经被代理人追认，应由代理人自己承担责任。职务行为与表见代理的区别的关键在于将所谓的代理人和被代理人的关系搞清楚。当事人是法人工作人员并且从事与其职务有关的行为的，其行为实际上就是法人单位自己的行为，理应由法人承担行为所产生的法律后果，并不存在法人工作人员的独立性问题。

本案中，李某某作为劳务公司的股东，在施工现场从事记工、开会、填写收据等与施工相关的工作，建设公司虽然否认李某某是其工作人员，但是李某某长期在涉案工地工作的事实可以认定李某某为建设公司的工作人员。如果认定李某某与建设公司结算周转工具的行为，是行使职务、履行职责，则该行为是职务行为。职务行为并不是独立的代理行为，其行为的法律后果应由劳务公司承担。

基于上述分析，本案中，再审判决的行文似有失当之处。一方面提到了李某某以劳务公司的名义参与工程相关事宜，足以使建设公司有理由相信李某某有劳务公司的授权，似乎认定李某某的行为构成表见代理。一方面提及双方对授权不明均有过错，又涉及委托代理中的授权不明。再审判决还认为，对于建设公司而言，李某某与建设公司结算周转料具的行为又代表劳务公司，再审判决使用“代表”一词，又有认定是职务行为之意。但是，无论是表见代理还是职务行为，其法律后果均应由劳务公司独自承担。如果李某某要承担责任，则主要是从维护合同安全及相对人利益考虑。本案中，如果单纯认定李某某的行为构成狭义的无权代理行为，在劳务公司未予追认的情形下，应当由李某某对其无权代理行为承担责任，但是，如果让李某某个人承担，一是其能力有限，二是建设公司的合法权益恐难以得到保障。本案的另一关键事实是，建设公司和劳务公司签订的劳务承包合同中有关于周转料具管理的约定，劳务公司自认施工期间发生周转料具丢失，其理应承担违约责任，再审判令劳务公司一方承担赔偿责任，有利于维护建设公司的合法权益。

通过抗诉，再审判决采纳了检察机关的观点，撤消了二审裁定，为建设公司挽回经济损失40余万元，彰显了司法公正，实现了法律效果和社会效果的有机统一。