明知患有艾滋病卖淫的行为定性

文◎许春渝



明知患有艾滋病卖淫的行为定性

文◎许春渝*

内容摘要：艾滋病能够视为刑法意义上的性病，并可以归属为刑法中的严重性病。对于明知自己是艾滋病患者而卖淫的行为应当认定构成传播性病罪。

关键词：严重性病卖淫传播性病罪

*重庆市江津区人民检察院［402260］

［基本案情］2012年6月9日13时许，王某路过C 市J区的几江街道时，患有艾滋病多年的犯罪嫌疑人小静问王某是否要嫖宿，王某同意后，二人当即约定去王某家中发生性关系。犯罪嫌疑人小静在王某家中，以30 元/次的价格与王某发生了性关系。

一、司法实务分歧

本案中对于嫌疑人明知身患艾滋病而从事卖淫活动的行为如何定性，存在四种不同的意见：

第一种意见认为构成故意伤害罪。故意伤害罪是故意非法损害他人身体健康的行为。本案中行为人主观上有伤害他人的故意，即明知自己的卖淫行为会造成他人身体健康的伤害结果而未采取防止危害后果发生的措施应视为间接故意。客观上通过与他人发生性关系的行为将足以致命的艾滋病毒传染给他人，实施了伤害他人生命健康的行为，给他人身体健康造成了实质的损害结果。

第二种意见认为构成以危险方法危害公共安全罪。行为人身患的艾滋病属传染病，其明知患有艾滋病而卖淫，实施犯罪的对象是社会上不特定的人，对社会公共安全有侵害性，故其行为属于投放传染病病原体等危险方法危害公共安全，应构成以危险方法危害公共安全罪。

第三种意见认为不构成传播性病罪，只是一种治安处罚行为。根据《刑法》第360条第1款的规定，传播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的行为。该条款只列举了梅毒、淋病两种严重性病，至于其他严重性病，未作明确规定。部分地方性法规如重庆市地方性法规将性病和艾滋病明确分开规定，未将艾滋病列入性病的一种，且现无相关法律法规及司法解释认定艾滋病是严重性病，根据法无明文规定不定罪的原则，行为人的行为不构成传播性病罪，只是一种卖淫行为，根据《治安管理处罚法》第66条规定，应处10日以上15日以下的拘留。

第四种意见认为行为人的行为构成传播性病罪。理由是卫生部规定艾滋病是性病，而众所周知艾滋病比《刑法》第360条第1款规定的严重性病（梅毒、淋病）更严重，应属严重性病。行为人明知自己患有艾滋病而卖淫，其行为符合《刑法》关于传播性病的犯罪构成，构成传播性病罪。

二、法理分析

笔者认为明知患有艾滋病而实施卖淫的行为应构成传播性病罪。理由如下：

（一）本案不构成故意伤害罪

传播性病罪明显区别于故意伤害罪，二者侵犯的客体、主观故意的内容、犯罪行为的表现方式、既遂的状态表现等均属不同。故意伤害罪是指故意伤害他人身体健康的行为，作为刑事处罚的故意伤害罪，其伤害的结果是构成犯罪的必要条件。故意伤害罪危害后果是轻伤、重伤或者死亡，故如定性为故意伤害罪，一方面，侦查机关应对王某的身体是否因嫖宿被传染上艾滋病进行收集证据，收集此类证据还要排除嫖宿者在嫖宿之前及之后未与其他艾滋病人发生过性关系，故此类证据收集难度大。另一方面，如果案发时被害人的伤情为轻伤，刑事诉讼过程中转化为重伤，犯罪行为人服刑期间被害人因感染艾滋病而死亡，对犯罪行为人而言，无论是认定轻伤还是认定重伤都不符合罪刑相适应原则。此时的定罪就取决于性病病原体在被害人体内的发展状况，而病原体的发展受许多不确定因素的影响，如被害人是否得到及时、有效的治疗，当地的医疗技术水平等不确定的客观条件。这些因素的加入使故意传播性病行为与伤害结果之间的因果关系就不是必然因果关系了。正是由于这样的伤害结果不是犯罪行为人所能控制的，其是否构成故意伤害罪似乎取决于他的运气，把刑事责任的确定置于与行为人意志无关的运气上，这与责任主义原则是相违背的。它使得同样的犯罪行为会有迥然不同的法律后果，也会破坏法律适用的统一性。因艾滋病患者与他人发生性行为后不必然将对方传染上艾滋病，即使传染上了艾滋病，本案行为人的行为也不能以故意伤害罪定罪处罚。因为根据法律关于轻伤、重伤的标准，无法准确认定艾滋病构成何种伤害程度。

（二）本案不构成以危险方法危害公共安全罪

根据《刑法》第114条规定，投放传染病病原体等物质危害公共安全的行为构成以危险方法危害公共安全罪。而本罪所要求的“传染病病原体”，是指能在人体或动物体内生长、繁殖，通过空气、饮食、接触等方式传播，能对人体健康造成危害的传染病菌种和毒种。显然艾滋病患者实施的卖淫嫖娼行为并不是以艾滋病毒进行直接的投放，况且艾滋病病毒的传播途径仅限于血液、母乳、性接触等途径，它不符合以危险方法危害公共安全罪关于病毒容易在公共环境中自由传播或扩散的本意。可见本案疑犯的行为即不符合以危险方法危害公共安全罪所要求的客观要件。

（三）本案构成传播性病罪

根据我国《刑法》的规定，即使行为人在进行性交易过程中，正确地使用安全套，采取了有效的预防措施，行为人仍可能构成传播性病罪。《刑法》并未将传播性病罪规定为实害犯（特定的性病因为嫌疑人的卖淫、嫖娼行为而得到传播）或危险犯（出现了性病传播的现实危险），而仅仅只是立足于“行为无价值”（卖淫嫖娼）的立场，将本罪设计成了纯粹意义上的行为犯或举动犯。可见只要明知患有性病而实施卖淫、嫖娼行为即可定罪。不过本罪的疑问在于，艾滋病可否成为传播性病罪所认可的“性病”。

行政法范畴关于性病的理解与认定或可作为刑法上的借鉴。关于性病的界定，世界卫生组织将性病分为四级：一级性病：艾滋病，二级：梅毒、淋病等。世界卫生组织常设理事会认为：传统性病包括梅毒、淋病、软下疳、性病性淋巴肉芽和腹股沟肉芽等性病外，还包括乙型肝炎、滴虫病、阴虱病、宫颈炎等多种性病。2004年12月实施的《中华人民共和国传染病防治法》中的第3条规定：本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类。其中艾滋病、梅毒、淋病、病毒性肝炎等属乙类传染病。

卫生部在1991年颁布施行的《性病防治管理办法》第2条第1款中明确规定：本办法所称性病包括：《中华人民共和国传染病防治法》乙类传染病中的艾滋病、淋病和梅毒。该法于2013年1月1日被废止，而新修订的《性病防治管理办法》第2条定性性病是以性接触为主要传播途径的疾病。包括以下几类：（一）《传染病防治法》规定的乙类传染病中的梅毒和淋病；（二）生殖道沙眼衣原体感染、尖锐湿疣、生殖器疱疹；（三）卫生部根据疾病危害程度、流行情况等因素，确定需要管理的其他性病。在第2条第2款中规定艾滋病防治管理工作依照《艾滋病防治条例》的有关规定执行。从这条可以看出，艾滋病属于性病。艾滋病英文简称AIDS，是指人类免疫缺陷病毒（艾滋病病毒）引起的获得性免疫缺陷综合征，它是一种由人体免疫缺陷病毒HIV侵入人体后破坏人体免疫功能，致使感染者体内的免疫系统完全瘫痪，一旦感染者感染其他疾病之后，因其体内缺乏免疫能力而致命严重。而艾滋病作为一种性传播疾病，其无法治愈，甚至不能有效控制，是致命的绝症。因而它的严重社会危害性足以超越传播性病中的“梅毒、淋病”。刑法举轻以明重，既然淋病、梅毒可以作为传播性病罪所要求的犯罪工具，那么艾滋病也同样可以。这样做并没有违反罪刑法定的基本原则，司法机关在实践中对刑法作出的符合刑法本意的解释是被法律允许的。

综上所述，对于明知自己是艾滋病患者而卖淫的行为认定构成传播性病罪，需要通过司法机关对刑法的合法合理地理解，明确艾滋病能够视为刑法意义上的性病，并可以归属为刑法中的严重性病。虽然刑事法律规范中除了《刑法》第360条第1款列举了梅毒、淋病两种严重性病，至于其他严重性病，未作明确规定；但基于前文的论述并结合司法实践中已形成的三种关于性病范围的认识（第一种观点认为属于性病性质且症状严重的性病，第二种观点认为严重性病指其他与梅毒、淋病危害相当的性病，第三种观点认为与梅毒、淋病的危害相当且易于通过卖淫、嫖娼传染的性病），可以得到肯定的答案：我国刑法将传播性病罪的客观方面界定为实施了卖淫、嫖娼的行为，因而将艾滋病认定为刑法意义上的“严重性病”是较为适宜的理解。