支付费用之聚众性行为如何定性

文◎张国军　刘爱娟



支付费用之聚众性行为如何定性

文◎张国军*刘爱娟**

内容摘要：随着南京马尧海等人“换偶”案、薛蛮子聚众淫乱事件等进入公众的视野，社会舆论对于此类案件的争议并未因法槌的下落而止息，学术界对聚众淫乱罪的入罪、出罪展开了最为激烈的争论。对于支付费用之聚众性行为，本文的观点是本案犯罪嫌疑人甲等人在同一时间地点从事性活动，符合现行刑法规定的聚众淫乱罪的构成要件。根据我国目前的社会现状及传统的道德观念对大众心理的影响，聚众淫乱罪仍有保留的必要，应靠不断的修改和法律解释使之更加完备。

关键词：支付费用聚众性行为聚众淫乱罪法益

*宁夏回族自治区石嘴山市人民检察院副检察长［753000］

**宁夏回族自治区石嘴山市人民检察院检察员［753000］

聚众淫乱罪自1997年刑法设立以后，由于该罪的案发率低、隐蔽性较强，基本成为了刑法中“被遗忘的角落”，但是伴随着南京某高校副教授马尧海“换妻”案、薛蛮子聚众淫乱事件等被炒得沸沸扬扬，使得现行《刑法》第301条第1款聚众淫乱罪开始进入公众的视野，“换妻游戏”、“聚众式裸聊”、“聚众性行为”等新型社会现象的出现，使得聚众淫乱行为的刑法规制命运成为司法实务界和法学理论界争论最为激烈的界域，社会学家李银河教授从性自由权的角度主张废除聚众淫乱罪，［1］刑法学家马克昌教授从我国国情出发反对取消本罪，进而引发了对聚众淫乱罪存废的大讨论，也促使人们对聚众淫乱罪的价值进行重新审视。

一、本案争议的焦点

对于本案中甲等人聚众淫乱行为是否构成聚众淫乱罪，存在两种意见。第一种意见认为甲等人的行为不构成聚众淫乱罪。理由是：一是认为甲等3个成年人，基于同意在私人空间内进行的性行为并没有侵害公共法益；二是聚众淫乱罪属于扰乱社会公共秩序罪，只有在公开场合进行淫乱行为，才会扰乱社会公共秩序，他们在私密场所进行聚众性行为，对社会没有造成影响；三是甲通过网络向丁推介性服务，且明码标价，丁以支付性服务费用为对价的多人性行为是卖淫嫖娼行为，而不是聚众淫乱行为。

第二种意见认为甲等人的行为构成聚众淫乱罪。理由如下：首先，现行刑法既然将聚众淫乱罪归类到刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪第1节扰乱公共秩序中，那么便说明聚众淫乱侵犯了公共秩序，而不论聚众淫乱行为发生在私密空间还是公共场所内；其次，认为聚众淫乱行为违背了公序良俗原则，同时也与我国的社会主义核心价值观相冲突，有严重的社会危害性，有处罚的必要性；最后，对于支付费用之聚众性行为，根据现行《刑法》301条的规定，不因行为人之间有利益交换关系而影响本罪的认定，只要行为人的客观行为符合聚众淫乱罪的构成要件，就应当以聚众淫乱罪定罪处罚。

两种意见的分歧在于，本案的淫乱行为是否符合聚众淫乱罪的犯罪构成。具体而言，上述两种意见的分歧背后隐含着两大焦点问题：一是支付性服务费用的多人性行为是否属于本罪所规定的聚众淫乱行为；二是本案中在私密空间实施的多人性行为是否侵犯了聚众淫乱罪所保护的客体。值得注意的是，我国《刑法》对于聚众淫乱罪的规定比较原则，故在司法实践以及理论上对于罪与非罪的认定，对于聚众淫乱罪所侵犯的法益，乃至聚众淫乱罪本身在立法上的正当性、必要性等问题有着较大的争议。

二、聚众淫乱罪之解析

从《刑法》第301条条文规定来看，我国现行刑法对聚众淫乱罪的规定属于简单罪状，并未具体界定聚众淫乱行为。

我们认为，可以将聚众淫乱罪的构成特征归纳为聚众性、淫乱性、时空同一性；将本罪表述为，3人以上在同一时间同一地点共同淫乱或者多次参加3人以上在同一时间同一地点共同进行的淫乱活动，危害社会公共秩序和社会风化的行为。

（一）聚众淫乱罪的犯罪客体

本罪侵犯的客体是社会的公共秩序，不论聚众淫乱行为发生在私密空间还是公共场所，均不影响对此类行为性质的认定。

“刑罚之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。”［2］法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法的法益。“所谓的人的生活利益，不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，而且还包括建立在保护个人利益的基础上因而可以还原为个人利益的国家利益与社会利益。”［3］“公法作为法律体系中的重要组成部分，对于秩序而言，尤其是正义的秩序，具有独特的贡献。［4］因而，依据保护法益的原则，刑法需要对侵害法益的行为进行规制，对犯罪人追究与其行为后果相适应的刑事责任。

聚众淫乱罪所侵害的法益不仅包含伦理社会秩序，更重要的是公众的性感情，尤其是性行为的非公开性的社会秩序。［5］聚众淫乱行为处罚根据在于，让不想看到的人目击了这些内容，会损害该人的性情感。换句话说，对此类行为的处罚之所以得以正当化，就在于侵犯了不想看到具有性含义的物、行为的人的“不看的自由”，以及出于保护性发育尚未健全的未成年人的目的。［6］秩序的规范状态和最终表现形式一般是经由国家权力机关的制定程序而形成的法律，故从法益保护的范畴分析，聚众淫乱行为明显违反了法秩序状态下的一般规则，具有刑法惩罚的必要性。

（二）聚众淫乱罪的犯罪客观方面

聚众淫乱罪在客观方面表现为聚集多人进行淫乱活动或者多次参加淫乱活动的行为。聚众行为应当是由首要分子故意发动，纠集特定或不特定多数人于同一时间同一地点进行相同的行为。刑法理论将“众”解释为3人及3人以上。淫乱行为主要是指违反公序良俗、以满足行为人性刺激为基础、足以引起一般大众性羞耻心理的行为。

（三）聚众淫乱罪的犯罪主观方面

本罪在主观方面表现为故意，且为直接故意。既然本罪的主观方面是直接故意，那么行为人进行这一行为时必定有其目的，本罪的直接目的就是追求精神上、心理上的性刺激，以满足某种精神需求。聚众淫乱罪“淫乱目的”的判断是根据行为人的客观行为认定的，只要行为人在客观上实施了符合本罪构成要件的行为，就可以推断出其主观上存在淫乱目的，将以卖淫嫖娼形式出现的聚众淫乱行为从刑法中的聚众淫乱罪中分离出来，显然不合理，而且，卖淫嫖娼行为本身就是一种损害社会风化的行为，以卖淫的形式出现的聚众淫乱行为的社会危害性明显大于一般的卖淫嫖娼行为。

（四）聚众淫乱罪的犯罪主体

本罪的主体只能是自然人，并且是一般主体，即年满16周岁具有完全刑事责任能力的自然人。聚众淫乱罪是聚众型犯罪，属于共同犯罪的范畴，具有人数众多、行为方向同一的特点，故而刑法将本罪的主体限定于首要分子和多次参加者。刑法中的首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。对于多次参加者，通说认为是参加聚众淫乱活动3次及3次以上者。

三、对本案的评析

犯罪嫌疑人甲等人的行为构成聚众淫乱罪，理由如下：

（一）甲等人的行为侵犯了聚众淫乱罪所保护的法益

张明楷教授对“公开化和秘密实施”的聚众淫乱进行了区别，认为前者侵害了公众的性感情、性的非公开化的社会秩序，而后者没有侵害本罪的法益。张明楷教授的解释参考了其他国家刑法的规定，把秘密状态下的淫乱行为非罪化了，而我国的立法中并没有体现这样的倾向性［7］。如果在私密环境下进行聚众淫乱活动但是却通过电子设备对外播放，此时，行为人的行为必定会为公共环境下不特定人看到、听到，也会引起不接受多人性行为模式的其他人的不适，这种不适感是客观存在的，而此时行为人的行为在客观上伤害了公众的权益，也侵害了聚众淫乱罪所保护的法益，应当认定为符合聚众淫乱的犯罪构成［8］。故对于本案甲在征得乙同意的前提下，邀请丙和丁到宾馆参加3人性聚会，甲在组织、实施聚众淫乱过程中，拍摄淫秽照片百余张并上传至网络平台的行为应纳入到犯罪的评价范围内。再从我国刑事司法实践中对本罪认定的态度来看，实践中对多人性行为场所不进行区分，无论当事人公然进行多人性行为还是在私密环境下进行，只要客观行为符合本罪的犯罪构成，就应认定构成本罪，从南京市秦淮区法院对马尧海等人聚众淫乱案的判决中也可以得到证实。

（二）甲等人的行为符合聚众淫乱罪客观方面的要件

首先，甲等人的行为符合刑法规定的聚众的行为特征，达到了3人及以上的标准；其次，其行为符合淫乱的行为特征，甲等人的行为违背了社会大众所公认的善良风俗，行为开始前的目的就是寻求性刺激、满足某种精神需求，且以隐蔽的方式进行就是他们能够认识到这种行为足以引起大众的性羞耻心理；最后，甲等人的行为发生在同一时间同一地点，具有时空的同一性。

（三）甲等人的行为符合聚众淫乱罪的主体要件

甲等人均系年满16周岁具有刑事责任能力人，甲在整个聚众淫乱过程中组织、策划及参与聚众淫乱活动6次以上，确实起到了首要分子的作用；其他人参加聚众淫乱活动3次以上，根据刑法的规定，甲等人的行为符合本罪的主体要件。

（四）甲等人的行为符合聚众淫乱罪的主观要件

甲等人聚众进行性行为的主观方面表现为直接故意，即明知自己聚众淫乱的行为会破坏公共秩序，仍实施该行为，从而获得某种精神上的满足。其主观目的就是寻求性刺激，满足某种精神需求，支付费用并不影响本案对甲等人聚众淫乱罪的认定。嫖娼与性工作者之间的一对多、多对一、多对多的性行为，从客观上讲，完全符合聚众淫乱的行为特征；从主观上讲，嫖娼者通过给予金钱获得了生理上和心理上的性满足；性工作者通过提供性服务获得金钱或者物质上的满足，并伴随有性满足，双方主观上对此也是持积极态度。［9］聚众淫乱罪的主观目的是“淫乱”，至于行为人之间是否有利益交换关系在所不问。

四、案件所引发的思考

虽然我国现行刑法对聚众淫乱罪的规定过于笼统、原则，即未对聚众淫乱行为进行明确的界定，存在一定的缺陷，在某种程度上造成了司法上的困扰，但根据我国目前的社会现状及传统的道德观念对大众心理的影响，聚众淫乱罪仍有保留的必要。理由如下：

第一，以刑法惩罚聚众淫乱行为，实际上就是对社会基本道德和公共利益的维护，以防社会秩序的混乱，引起一系列的连锁反应。刑法的惩罚性最强，有这样一个罪名存在，至少在现今社会的普遍认知水平和开放程度上，对社会秩序的稳定和个人行为的规范起到必要的作用。

第二，当前中国经济快速发展，但相应的思想水平和文化建设却未跟上脚步，对于很多流入中国的外国思想和文化，相当一部分中国人缺乏正确的认识，盲目模仿和追随；西方在几十年前就经历了性解放，其承认聚众性行为合法性的背后有一系列措施的配合与辅助，如网络色情防范制度等。而中国目前在这方面制度建设空缺，加上网络色情泛滥、青少年犯罪多发，如果不对其进行刑事打击，那么将对社会、婚姻家庭、青少年造成严重的不良影响。

笔者认为，从我国当前的社会观念出发，聚众淫乱行为侵犯了刑法所保护的法益，冲击了婚姻家庭制度，违背了公序良俗，违反了当下构建社会主义和谐社会的理念。为了更好地惩罚犯罪和保障人权，笔者建议对现行刑法中的聚众淫乱罪进行修正完善：其一是不改变现有法条，但对法条进行解释，［10］使法条更加具体、更具有操作性；其二是对犯罪构成要件进行限制，［11］即对聚众淫乱行为进行明确的界定，具体可划分为秘密性的、公开性的以及具有特殊情节的聚众淫乱行为这三种情况。对于秘密性的聚众淫乱行为，应当尽量去除犯罪化，纳入到行政法律规范的范畴内；对于公开性的聚众淫乱行为，应当以聚众淫乱罪定罪处罚；对于具有特殊情节的聚众淫乱行为，如引诱未成年人参与的，应当加重处罚。

注释：

［1］李银河：《关于取消聚众淫乱罪的提案》，《对取消聚众淫乱罪提案的解释》，载《法治资讯》2010年4期。

［2］林山田：《刑法各罪论》，台湾大学法学院图书部1999年增订2版，第12页。

［3］张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第86页。

［4］莫于川、田文利：《公共共同价值认要》，载《法学论坛》2007年第4期。

［5］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第947页。

［6］［日］山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第586页。

［7］郭晓飞：《刑（性）法的宪法制约—法教义学视野内外的聚众淫乱案分析》，载《刑事法评论》2014年1期。

［8］郭军：《以法益视角审视聚众淫乱罪边界—以三起聚众淫乱案为例》，2013年兰州大学硕士论文，第13页。

［9］赵健雄：《谈聚众淫乱的危害与刑事打击的必要》，载《政法精英》2014年14期。

［10］俞小海：《聚众淫乱罪客观行为之界定-以刑法体系解释为基点》，载《福建警察学院学报》2010年第4期。

［11］同［3］，第776页。