对假冒注册商标罪中“同一种商品”的认定

文◎吴敏*

对假冒注册商标罪中“同一种商品”的认定

文◎吴敏*

一、基本案情

2014年2月，汕头市澄海区B玩具厂未经商标持有人A玩具有限公司的许可，擅自使用与A玩具有限公司注册商标相同的商标生产玩具合金车模。2014年5月汕头市公安局澄海分局对B玩具厂进行查处，现场扣押A品牌的合金车模成品10870件，按标价为人民币60，3000元。经查明，A玩具有限公司注册商标核定使用的商品包括玩具、电子琴、电子宠物、机器人、智能娃娃、游戏机及配件、学习机、早教机。

二、分歧意见

第一种观点认为，本案构成假冒注册商标罪，因为“合金车模”属于玩具，而A玩具公司在注册商标核定使用的商品中包括了“玩具”，两者属于“同一种商品”，且两家公司生产的产品都属于儿童、学生用品，足以让公众误以为是A公司生产的产品。

第二种观点认为，本案不构成假冒注册商标罪，因为“合金车模”与“玩具”不能认定为刑法意义上的“同一种商品”，“合金车模”与“玩具”是从属而并非等同的概念。

三、评析意见

本案的争议点就在于“合金车模”与“玩具”是否属于同一种商品。

实践中对“同一种商品”的判断存在着各种各样的争议，对此，2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第5条就该罪“同一种商品”的认定做出了解释。该解释为“同一种商品”的判断提供了3个层次的标准：（1）认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较；（2）名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”；（3）“名称不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。然而，该司法解释的上述规定仍存在一定的模糊性，以致司法机关在遇到一些类似上述案件时仍无所适从，对此，笔者试结合上述案件对该问题进行研析和探讨。

（一）对“名称相同”的判断

按照《意见》第5条的规定，“名称相同”的商品即属于《刑法》第213条规定的“同一种商品”，故而通过“名称相同”的判断，我们可较为容易地得出注册商标核定使用商品和系争商品是否属于“同一种商品”的结论。“名称相同”的判断标准通俗明了，即仅需判断系争商品与《尼斯协定》中规定的商品名称是否相同，相同时方属于“同一种商品”。但现实情况纷繁复杂，这看似相当通俗明了的判断标准，却可能在遭遇实践中一些具体案件时变得扑朔迷离。因此，我们尚需进一步明晰“名称相同”的判断标准。综观司法实践，“名称相同”的商品主要有以下两种情况。

一是名称完全相同的商品。“商品名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《尼斯协定》中规定的商品名称。由于消费者对商品的认知具有模糊性、不确定性，不同的消费者对同一种商品的认知度也各不相同，即便是同一个消费者在不同阶段也可能对商品种类的划分具有不一致的观点。而《尼斯协定》划分商品种类的标准是商品性质和功能，具有确定性、标准性。因此，以《尼斯协定》作为判断“名称相同”的依据是比较客观、明确的。在《尼斯协定》中，所有商品均是按照类、组、种三个级次进行分类的，同种商品就是指同一种目下所列举的商品。因此，只要是处于同一种目的商品，无论其类型、重量、规格、型号等如何均为同一种商品。此种情况下，“同一种商品”的判断相对客观、直接，只要根据《尼斯协定》和注册商标核定使用商品的种类，即可得出明确的结论。

二是名称实际相同的商品。由于地域文化或风俗习惯的差异，虽然权利人和行为人分别对各自生产销售的商品确定了不同的商品名称，但该商品在《尼斯协定》和《类似商品和服务区分表》中对应的却是同一个商品名称，即名称实际相同的商品。例如，权利人将其生产的某种商品命名为电吹风，行为人将其生产的同种商品命名为插电式风力干发器，但实际上两者在《类似商品和服务区分表》中对应的商品名称均为“电吹风”，故而应判定为“名称相同”的“同一种商品”。司法实践中，确有利用对“名称相同”的曲解而实施侵权犯罪行为的案例。以郑州思念食品有限公司商标权被侵犯的案件为例，“思念”牌注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋。2007年6月至2008年1月间，被告人孙某将在北京自行生产的汤圆，灌装到标有“思念”牌商标汤圆的包装袋及包装箱中进行销售，并在庭审中辩称自己销售的汤圆与思念食品公司注册商标核定使用商品范围中的元宵，非同一种商品。但实际上，“汤圆”与“元宵”在《尼斯协定》中的名称均为元宵（C300052）。“汤圆”与“元宵”这两种食品在主要原料、功能、用途等方面基本相同，仅仅是因为地域文化或风俗习惯等方面的差异，叫法不同而已，相关公众一般认为是同一事物的商品，二者指向的实际也是同一事物，故而也应当认定为“名称相同”的“同一种商品”。

具体到本案，尽管A玩具有限公司商标标识被核定使用的商品范围中既包含了《尼斯协定》第28类中“玩具”大类，也包括了“电子琴”、“电子宠物”等7种小类，但实际上“玩具”大类还包含了其他很多种小类。B玩具厂生产的玩具车模与A玩具有限公司注册商标核定使用的商品名称存在从属关系，根据《尼斯协定》中对商品名称的明确以及《意见》第5条规定的内涵，它们之间不仅名称不同，而且在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道、以及社会公众的认识方面也均存在差异。由此可见，仅仅登记“玩具”并不能包含所有类别的玩具，在合金车模上使用相同的商标行为只能说是在“同一类商品”上使用，而不能认定为在“同一种商品”上使用。因此，不能认定B玩具厂生产者构成假冒注册商标罪。

（二）对“名称不同但指同一事物的商品”的判断

按照《意见》第5条的规定，“名称不同但指同一事物的商品”亦属于《刑法》第213条规定的“同一种商品”，据此可见，判断是否属于“名称不同但指同一事物的商品”也是认定“同一种商品”的重要参考依据之一。由于《尼斯协定》最主要的功能是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与判断商品是否相同的目的不尽一致。因而在判断商品是否相同时，不能仅以此作为依据，还应当结合相关公众对商品的一般认识进行综合判断。对此，《意见》第5条也明确指出，“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。但即便如此，司法实践中对“名称不同但指同一事物的商品”的判断仍然存在诸多争议。因为在商品名称不同的情况下，我们就无法根据《尼斯协定》进行判断，而需考虑相关商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道，以及相关公众的认识等方面是否存在相同或基本相同。对于这些内容，通过感性认识是很难进行准确判断的，而主要需依靠理性认识，经过深入、细致甄别后方能得出较为准确的结论。笔者认为，对“名称不同但指同一事物的商品”的认定应包含两个方面：一是在客观上，应判定两种商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面是否全部相同或者基本相同；二是在主观上，应判定相关公众对两种商品的认识方面是否相同或基本相同。对于相关公众认识的采集和判断，笔者认为，可以借鉴有学者提出的“相同商标”认定制度中对相关公众的判断方法，即通过建立相关公众混淆度的调查制度来完善我国同一种商品的认定制度。具体来说，可以设立或委托中立调查机构，负责对相关公众混淆度的调查。该调查机构秉持中立地位，其不隶属于诉讼中的任何一方，仅仅负责调查系争商品对相关公众造成混淆的情况，并且仅提供详细的调查数据，无权做出任何结论性判断。最后由司法人员根据调查机构提供的调查结果，做出系争商品与注册商品是否属于“同一种商品”的判断。需要指出的是，这里的调查结果虽然不能作为证据使用，但完全可以作为司法人员认定“同一种商品”过程中的重要参考因素。那么，如果发生上述客观认定和主观认定不一致的情况，即两种商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面是否全部相同或者基本相同而相关公众的认识不同，或者相反，应如何处理呢？笔者认为，虽然出现此情形的几率较小，但也不可完全排除，如若出现此情形，就说明该两种商品势必在某些方面存在差异，虽然可以构成民事侵权或行政违法，但其社会危害性尚未达到需要科处刑罚的程度，不应将其认定为“同一种商品”。因为客观或主观之一属于“同一种商品”情形下的行为的社会危害性势必小于客观和主观均属于“同一种商品”的情形。基于刑法只应适用于同类行为中社会危害性最大行为的刑法原理，以及认定刑事犯罪的标准和要求应高于民事侵权和行政违法的基本要求，我们就不能将其认定为“同一种商品”进而追究其刑事责任。

（三）对“同一种商品”的认定应注意刑事犯罪与民事侵权的区分

从社会一般观念而言，对“同一种商品”的认定，似乎无论在刑事领域抑或民事、行政领域，均应该是相同的。但法律事实并非如此，由于刑法是最为严厉的法律，刑法所处罚的是同类行为中社会危害性最为严重的行为，对犯罪行为的认定标准和要求也一定要严于民事侵权和行政违法等其他违法行为。商标刑事犯罪和商标民事侵权行为除了社会危害程度上存在差别之外，还存在类型化的差别，即商标刑事犯罪作为一种法定犯，立法者只是将其中社会危害性和主观恶性确实较大的部分行为类型予以犯罪化，对于其他行为类型，不管其实际造成的社会危害有多大，均不能作为犯罪处理。

2002年10月12日最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定：“商标法第52条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”可见两种规定的内含的逻辑关系并不相同。虽然刑事和民事规定中均存在“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同”的表述，但在此表述之后，刑事规定又进一步规定了“相关公众一般认为是同一种事物的商品”，即在满足一般要求的基础上还要满足相关公众认识的要求方符合刑事犯罪的判断标准，而民事规定则是并列规定了“或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”，即满足一般要求或者相关公众认识的要求，均可满足民事侵权的判断标准。而且，上述民事规定中对相关公众认识的要求只要达到“相关公众认为存在特定联系、容易造成混淆”即可。根据国家工商行政管理局于1999年12月29日下发的《关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定，“存在特定联系，容易造成混淆”是指易使消费者误认为该商品是同一家企业生产的不同类别产品，或者误认为该商品生产者与注册商标人有一定联系，从而对商品的来源产生混淆的商品。由此可见，《刑法》第213条规定的是“同一种商品”，而《商标法》等相关法律法规强调的是更为宽泛的“同一类商品”。就本案而言，“合金车模”与“玩具”是属于“同一类商品”，B玩具厂对A玩具有限公司则是民事上的侵权行为。

综上可见，判断系争商品和注册商标核定使用的商品是否属“同一种商品”时，应特别注意刑事犯罪与民事侵权或行政违法的区分，商标刑事犯罪的认定标准和要求应当高于商标民事侵权或行政违法。这一原则应贯穿于认定“同一种商品”的始终。应当看到，假冒注册商标罪是一种破坏市场经济秩序的犯罪，而不是一种单纯的侵犯财产罪。司法机关在认定假冒注册商标罪时，应全面分析和把握假冒注册商标罪的犯罪构成要件，客观评价假冒注册商标行为对市场经济秩序和相关公众利益造成的损害，严格区分假冒注册商标民事侵权或行政违法行为与假冒注册商标刑事犯罪的界限，不宜轻易入罪。

*广东省汕头市澄海区人民检察院［515800］