违反国际法的逮捕行为对国家管辖权的影响——以“干净的手”规则为视角

2016-02-05孙旭

法制博览 2016年1期

关键词：管辖权

孙　旭

华东政法大学，上海　200042

违反国际法的逮捕行为对国家管辖权的影响——以“干净的手”规则为视角

孙旭

华东政法大学，上海200042

摘要：“干净的手”规则在国内法院实践、国家间协议和国际性争端解决机构的裁决中正逐渐得到认可和适用，该规则是正在形成中的国际习惯法。这一规则会使得国家本有的司法管辖权，因为其违反国际法的逮捕行为而丧失。

关键词：干净的手；非法逮捕；管辖权

近年来，我国渔船常因为进入临近国家专属经济区或与我国有争议的海域进行捕鱼，而被沿岸国以违反国际法的暴力方式抓捕，沿岸国在国内对我国渔民进行起诉。国际法上是否存在一项规则，限制国家的管辖权？在海上过度执法的情形下，是否国家丧失本有司法管辖权呢？“干净的手”规则(Clean Hands Doctrine)在此可以得到引入，以回答这个问题。

一、“干净的手”规则正逐渐形成国际习惯法

“干净的手”是指，若提出诉求的一方实施了与其提出的诉求有关的违法行为，则其诉求将被拒绝。郑斌先生指出：“寻求救济的一方必须带着‘干净的手’出庭。”①首先，该规则在国际法上地位要得到确认，由于尚没有国际条约对其进行明确规定，因而要研究其习惯法地位。

国际习惯法的确立有“普遍实践”(general practice)和“法律确信”(opinio juris)、客观和主观两个方面的要求。②国家之间的外交关系，如条约等，国际组织和机构的实践，如其决定、判决等和国家内部行为，如法规、判决、行政命令等，属于形成国际习惯法的三种情况。③首先，有关于国家之间的条约反映了“干净的手”规则的适用，尤其很多双边投资协议(BIT)都体现了该规则。如德国与菲律宾之间的BIT以及意大利与摩洛哥之间的BIT均规定只有按照东道国的法律进行的投资才能被投资协议涵盖。

二、国际性争议解决机构的认可

虽然这一规则在国际法上的适用仍然受到争议，但很多与之相关的实践是显著的。④在常设国际法院1937年默兹河水改道案中，法院对一项1863年签订的有关默兹河水改道相关的条约进行解释。比利时提出，因为荷兰之前从事了违反条约的建设，因此荷兰不得援引该条约以对抗比利时。法院在明确了荷兰先前的过错后指出，由于荷兰曾建造水闸，所以法院难以认为荷兰有权控诉其他国家非法的建设运运营。⑤在国际法院1986年的尼加拉瓜军事和准军事行动案中，Schwebel法官认为美国的行为与尼加拉瓜针对萨尔瓦多做出的武装打击是对等的，并在其反对意见中指出，“尼加拉瓜没有带着‘干净的手’走上法庭。相反，尼加拉瓜是‘侵略者’，并将最终对萨尔瓦多的大量伤亡和损毁负责。”⑥在很多其他的案件中，被告都以“干净的手”规则进行辩驳，但国际法院未采纳。⑦虽然国际法院很少、甚至是没有适用过这一规则，但其从没有否定该规则的存在。

这一规则在其他国际争议解决机构中，也得到了体现。在国际投资争端解决中心的实践体现了该规则。例如，在Inceysa诉萨尔瓦多案⑧中，Inceysa在一次政府采购合同投标中，以欺诈的方式对自身的情况进行了虚假陈述。投资仲裁庭认为，BIT双方的意志是，对以违反东道国法律所进行的投资争议，协议不予适用并不提供保护。仲裁庭裁决，因为Inceya的投资不符合BIT对合法性的规定，因此仲裁庭没有管辖权。仲裁庭在该案中明确提到，一些投资协议中纳入“符合法律”的条文，符合旨在惩治违法行为及其结果的国际公共政策。这说明，在投资协议中的“符合法律”的要求是“干净的手”规则的重申。可见，国际性争议解决机构的实践，佐证了该原则在国际法层面已经得到适用并逐渐被接纳。

三、各国国内判决的采纳

国内针对非法逮捕与管辖权的关系主要有两种实践：“非法的逮捕行为不影响以正当程序原则所作出的拘留和诉讼”(Male captus，bene detentus)和“非法行为不得获利、非法逮捕的行为会导致法庭丧失管辖权”(non faciat malum，ut inde veniat bonum)，1970年后的国家实践逐渐采纳了后一种观点。⑨

在南非诉Ebrahim一案中，南非最高上诉法院认可了“干净的手”规则的适用。在该案中，上诉人Ebrahim是一名南非公民，他被控犯有叛国罪。上诉人被从斯威士兰绑架回南非，且做出这一绑架行为的极有可能是南非政府人员。虽然斯威士兰没有提出正式反对，但这一绑架行为仍然违反了斯威士兰的领土主权。上诉人认为，因为他被带上法庭的方式是违反国际法的，因而南非法庭缺乏管辖权，这一上诉理由最终被采纳。法院指出：“当国家是争议一方时，例如在刑事案件中，国家必须带着‘干净的手’走上法庭。当如本案中，国家参与跨界绑架时，国家的就丧失了‘干净的手’，……，这类规则越来越多地出现在其他国家的国内法中。”南非法院在南非诉Mahala一案中再次重申这一规则。

Bennett诉马船路治安法庭案中，上诉人(原案被告人)因涉嫌诈骗在英国被通缉，当他在南非被发现时，英国警方请求南非警方以强制方式将之扭送英国，而此时，双方没有引渡协议、也没有就这一特定事项达成特别引渡协议。英国上议院上诉委员会认为，如果可以证明上诉人被带回英国的做法是违反国际法并违反法律之治的，本案将构成“程序滥用”。格里菲斯法官指出，司法机关有保证法律之治的责任，因而应主动监督执法机关的行为，并拒绝承认威胁到基本人权和法治的行为。⑩

四、结论

笔者认为“干净的手”规则，至少是正在形成中的国际法、并已逐渐得到了越来越多的认可。在过去的国家实践中，虽然有与之相反的做法，如“Ker-Frisbie规则”和“埃克曼案”。但是前者不仅广受质疑且在美国国内也渐渐发展了不少判例为其例外⑪。后者则因埃克曼涉及的是国际罪行而应区别看待⑫。根据这一规则，沿岸国以违反管辖权的手段逮捕我国渔民，会导致其管辖权的丧失。

我国可以外交保护的形式对被非法逮捕且起诉的渔民提供救济。外交保护是指“当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济办法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为”⑬。联合国国际法委员会在其《外交保护条款草案》及评述中指出，若在当地法院不具有针对该争议的管辖权时，无需用尽当地救济⑭。在本文论述的情形下，不需要用尽当地救济就可以进行外交保护。沿岸国因其在专属经济区以过度方式逮捕我国渔民的方式违反国际法，导致其丧失进行司法程序的管辖权，因此我国可以直接进行外交抗议、对被非法扣押的渔民形式外交保护，要求沿岸国将我国渔民释放、送还。

[注释]

①Bin Cheng，General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals，Cambridge University Press，1953：155.

②James Crawford，Brownlie’s Principle in International Law，8th edition，Oxford University Press，23.

③王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社版，1995：15.

④Rahim Moloo，A COMMENT ON THE CLEAN HANDS DOCTRINE IN INTERNATIONAL LAW，Inter Alia Student Law Review，2010.40.

⑤Case Concerning the Diversion of Water from the River Meuse(Netherlands v.Belgium)，Judgment 28 June 1937，PCIJ Series A/B，No.70，25.

⑥Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America)，Judgment of 27 June 1986，Dissenting Opinion of Judge Schwebel，I.C.J.Reports，1986：268.

⑦Rahim Moloo，A COMMENT ON THE CLEAN HANDS DOCTRINE IN INTERNATIONAL LAW，Inter Alia Student Law Review，summer，2010.43.

⑧Inceysa Vallisoletana，S.I.v.Republic of El Salvador，ICSID Case No.ARB/03/26，Award，2006.2.

⑨ILDC 1357(ZA 1992)，Oxford Reports on International Law，Analysis2，4.

⑩[1993]3 ALL ER 138，House of Lords.

⑪俞世峰，焦小勤.国家绑架行为的法律分析——以美国的实践为视角[J].山西省政法干部学院学报，2012(2)：7.

⑫Robert McCorquodale & Martin Dixon，Cases and Materials on International Law，fourth edition，Oxford Press，294.

⑬张磊.论外交保护中当地救济的“用尽”程度[J].求索，2012，2：162.

⑭Article 15，I.L.C.Draft Articles on Diplomatic Protection.

[参考文献]

[1]王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社版，1995.

[2]James Crawford，Brownlie’s Principle in International Law，8th edition，Oxford University Press.

[3]Robert McCorquodale & Martin Dixon，Cases and Materials on International Law，fourth edition，Oxford Press.