评巴西轮胎案中GATT第20条(b)款的“必要性检验”

2016-02-05梁卓

法制博览 2016年1期

关键词：权衡

梁　卓

中国政法大学，北京　100088

评巴西轮胎案中GATT第20条(b)款的“必要性检验”

梁卓

中国政法大学，北京100088

摘要：“必要性检验”是WTO争端解决机构在审理案件过程中用来平衡贸易自由化与各国经济主权的一把标尺。这篇论文以“巴西轮胎案”为例，以批判视角剖析该案中对于GATT第20条(b)款下“必要性检验”的运用。本文认为，“巴西轮胎案”中的“必要性检验”之缺陷集中于对以下问题的分析：“措施对目标的贡献”、“替代措施的可用性”、“对相关事项的权衡”。这篇论文通过对这三个方面的逐一讨论，最后做出总结，指出了需要进一步反思的问题。

关键词：必要性检验；巴西轮胎案；替代措施；权衡

在WTO贸易体系中，各成员方被承认拥有为追求特定目标而采取某些贸易和环境措施的权利。时常有成员方因为实施某项在他国看来可能违反WTO规则的措施而被诉诸于WTO争端解决机构，而GATT第20条即是这些采取措施的成员方援引作为辩护理由的条款之一。

“必要性检验”是专家组和上诉机构通过判例树立起来的一套检验措施是否符合第20条有关款项的规则。WTO中存在众多不同类型的“必要性检验”，但本文选取“巴西轮胎案”这一运用GATT第20条(b)款“必要性检验”的经典案例①作为分析对象，因此本文也只涉及该款下“必要性检验”的评述。

GATT第20条“一般例外”的序文(chapeau)连同(b)款表述如下：“本协定的规定不得解释为阻止缔约国采用或实施以下措施，但对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制：……(b)为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施；……”因此，GATT第20条(b)款语境下的“必要性检验”指的是判断成员方采取的争议措施是不是“为保护人类、动植物的生命或健康所必需的”。

一、轮胎案基本案情及“必要性”争议

2001年9月14日，巴西修改法令，对进口旧轮胎和翻新轮胎的进口、销售、运输、储存、保管或仓储处以罚款。2004年7月5日，巴西南里奥格兰德州颁布第12.114号法，禁止其境内进口旧轮胎的商品化。但根据2002年3月8日颁布的法案，巴西消除了从南方共同市场进口翻新轮胎的禁令。其后，该法案被包含进巴西SECEX 14/2004号法案中。

鉴于巴西的各项措施对欧共体向巴西出口翻新轮胎有不利影响，经欧共体请求，WTO争端解决机构于2006年1月20日成立了专家组。欧共体在诉求中指出，巴西的上述措施不符合GATT1994的有关规定。对于欧共体的诉求，巴西强调本国的措施可以被GATT第20条证明为合法。专家组最终于2007年6月12日裁定SECEX 14/2004号法案禁止对翻新轮胎发布进口许可证，不符合GATT第11.1条，且不能被GATT第20条(b)证明为合法。

尽管本案中专家组最终裁定巴西的进口禁令不符合GATT第20条要求，但是它在措施的必要性问题上支持巴西的主张，指出进口禁令可“在GATT第20条(b)项下证明为合法”。欧共体请求上诉机构推翻这种裁定，然而上诉机构在“必要性检验”问题上完全支持专家组的看法。由此可见，进口禁令是否具有“必要性”是本案争议的一大焦点。

在“必要性检验”的方法上，专家组遵循了“韩国牛肉案”中确立起的新的“必要性检验”方法，它指出：“一项措施的必要性应当通过‘一个权衡一系列因素的过程’来决定，通常包含以下三个因素的评估：争议措施所促进的利益或价值的相对重要性、措施对于实现其所追求的目的的贡献以及措施对国际贸易的限制性影响。一旦分析完所有那些因素，上诉机构称应当对争议措施和可能的替代选择做出比较。”

关于专家组对追求目标的重要性和措施对贸易的限制性的检验，本案当事双方基本没有争议。欧共体的上诉请求是针对“必要性检验”的其它几个方面提出的，即“措施对目标的贡献”、“替代措施的可用性”和“对相关事项的权衡”。

二、“措施对目标的贡献”分析

(一)对“目标”的狭义理解

本案中，专家组提出，在检验进口禁令对目标的贡献时，它将评估了两个方面：“(a)进口禁令是否能有助于减少巴西产生的废旧轮胎的数量；(b)废旧轮胎数量的减少反过来是否能有助于减少废旧轮胎对人类、动物和植物生命和健康的危险。”

很明显，在专家组看来，争议措施能不能实现GATT第20条(b)款的目标，关键看它能否“减少废旧轮胎的数量”。笔者必须指出，这是一种十分狭义的理解，正是基于这种解读，使专家组仅仅将目光锁定在了措施能否“减少废旧轮胎的数量”的“目标”上，而忽略了本应考查的措施对实现“保护人类、动植物生命或健康”这一目标的贡献。换句话说，专家组需要证明，巴西的进口禁令减少了整体上对人类、动植物生命或健康的危险，而非仅仅是减少了废旧轮胎累积的危险。

遗憾的是，上诉机构丝毫没有纠正专家组对“目标”的可能不符合GATT第20条(b)款的狭义理解。基于这种对“目标”的狭义理解，专家组和上诉机构不仅对“危险”做了狭义处理，而且也因此有失妥当地排除了许多潜在的“替代措施”，这点将在下文论及。

(二)对“做出贡献”的依赖

上诉机构将这种“措施对目标的贡献”解释为“实质性贡献”，并称“当争议中的措施与其追求的目标之间存在目的与手段的实质关系时，就存在这种贡献。”

令人困惑的是，为何上诉机构在这里只强调了“必要性”的一个侧面，即“做出贡献”。根据上诉机构在“韩国牛肉案”中的观点，“必要性”的含义既包括“做出贡献”，也包括“不可缺少(indispensable)”，而且，它“显然更接近‘不可缺少’的一极而非简单地‘做出贡献’这一相反的一极。”上诉机构在轮胎案中只检验了“做出贡献”这一个侧面，而整篇报告缺乏对更为重要的“不可缺少”的论证，这与它在“韩国牛肉案”中的做法不相一致。

上诉机构如此夸张地强调“做出贡献”，以至于几乎将它作为本案中“必要性”的全部内涵，这就进而引发了一个问题：在这种语境下，GATT第20条各子条款的适用条件之间的界限被模糊了。GATT第20条各子条款有着各自不同的适用条件，例如，(a)款、(b)款和(d)款的适用条件是“必需的(necessary to)”，(c)款、(e)款和(g)款是“有关(relating to)”，而“做出贡献”似乎与“有关”的标准更接近。因此不难看出上诉机构在本案忽略“不可缺少”这一要素的条件下的“必要性检验”更像是在检验措施是否与实现目标有关或者措施是否为实现目标而实施的。

三、“替代措施的可用性”分析

(一)狭义化的“替代措施”

有学者总结过在GATT第20条“必要性检验”中，“一个替代选择必须满足三个条件：(1)它必须实现选择的保护水平；(2)它必须具有更小的贸易限制性；(3)它必须是合理可取得的。”②前文指出，专家组和上诉机构将“目标”狭义理解为“减少废旧轮胎的累积”，因此，在专家组和上诉机构看来，一项措施能否成为替代措施，必须看它能否“减少废旧轮胎的累积”。

欧共体提出了两类可能存在的巴西进口禁令的替代措施：“减少巴西废旧轮胎累积数量的替代措施和提升巴西废旧轮胎管理水品的替代措施。”将“替代措施”理解为“减少废旧轮胎数量的替代措施”使得专家组很轻易地排除了欧共体提出的“提升巴西废旧轮胎管理水品的替代措施”作为替代措施的可能性。然而，可以合理的推定，不能减少废弃轮胎的数量但是却能“为保护人类、动植物的生命或健康”做出与进口禁令同等甚至更高水平贡献的提升废旧轮胎管理水平的措施是存在的。③那么又为何要将其排除在“替代措施”的范畴之外？这就是本案中“目标”被狭义定义为“减少废旧轮胎的累积”对“替代措施”的认定所带来的不利影响。

(二)“旧轮胎进口禁令”的实效

本案中，欧共体还指出，巴西仍然在实际上允许旧轮胎的进口以便翻新，而这很显然与巴西对翻新轮胎的进口禁令追求的目标背道而驰。对此，专家组认为，“在法律上，旧轮胎的进口已被禁止，以至于如果欧共体建议的‘替代措施’是禁止旧轮胎，可以这么说，巴西事实上已经实施了该措施。”

欧共体提出的是巴西在事实上仍然允许旧轮胎进口的问题，而专家组以巴西在法律上已禁止旧轮胎进口为由做出了回应，而这二者似乎不是一个层面的问题。国际法学家凯尔森曾指出，我们可以使用不同的语词表明两个领域之中法律实践的存在状态，适用于事实领域的语词是“法律实效(Efficacy)”，而应当领域则采用“法效力(Validity)”的表述。④因此本案中，欧共体没有质疑巴西国内是否存在禁止旧轮胎进口的法律，它关注的只是法的实效，而专家组的回应只能说明旧轮胎的进口禁令是存在的并且具有法效力的，却无法推出该进口禁令具有实效。如果巴西的法院可以通过命令肆意损害旧轮胎进口禁令的实效，那么就像欧共体所指出的那样，废旧轮胎的累积及其带来的危险也很难通过翻新轮胎的进口禁令得以减少，因此也就容易得出翻新轮胎的进口禁令可能能被其它措施取代的结论。

四、“对相关事项的权衡”分析

(一)权衡下的管制目标

前文提到，专家组对于“目标”的理解是非常狭义的，进而影响到其对“危险”、“替代措施”等因素的判断。事实上，在WTO之前的判例中，裁判机构对管制目标的识别都需要对目标做“政治价值判断——即如何平衡危险与益处。”而本案专家组在未经过详细论证的条件下，如此草率地识别进口禁令的管制目标是难以理解的，也有违反先例之嫌。

在“韩国牛肉案”中，上诉机构使用了反证的方法对韩国双零售系统的目标做了分析：“我们认为韩国不像是意图建立一个保护水平，完全消除与零售商售卖的牛肉的原产地(本国或外国)有关的欺诈。完全消除欺诈将大概需要完全禁止进口。因此，我们假定韩国实际上意图大量减少与零售商售卖的牛肉的原产地有关的欺诈的发生这样一种情形的数目。”如果在轮胎案中，专家组遵循了它在“韩国牛肉案”中用到的分析路径，那么就很可能得出另外一套结论。因为很令人瞩目的一点是，巴西进口禁令的属地效力范围不包括南方共同市场国家，所以专家组可能论证：巴西的进口禁令不是追求“最大限度可能地减少废旧轮胎累积的危险”这样一个目标，充其量追求的是一定程度上“减少废旧轮胎累积的危险”，甚至是根本没有这方面的意图。如此一来，专家组对其后法律问题的推理论证也可能完全不同。

(二)权衡下的价值判断

在专家组确定了进口禁令的管制目标后，它进一步地对目标的重要性做出了判断。专家组认为，保护人类的生命或健康免受严重疾病的威胁具有“最高程度的”重要性，而保护动植物的生命或健康“也被认为很重要”，这是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》以及WTO争端解决先例已经给予认可的。

虽然本案当事双方在该问题上并无争议，但应当指出，此处专家组对目标价值的权衡存在两个困难：其一，WTO争端解决机制还没有一套成熟的做法来支配价值判断。“在权衡检验中，上诉机构将评估所追求的本国利益或价值的相对重要性”，然而WTO法律制度中尚“不存在对相抵触的价值观作全面权衡”的规则。⑤其二，专家组是否具有评估一项争议措施目标的价值的合法权限也是令人怀疑的。⑥

总之，正是基于本案中专家组和上诉机构在上文所提到的种种问题上的法律推理的缺陷，本案中“必要性检验”

就难以被认为是“一个权衡一系列因素的过程”。

五、结论

巴西轮胎案中所反映出的问题症结在于，“必要的”(necessary)等词的含义在具体实践中是难以准确化的。”⑦然而即便如此，由于WTO司法的“遵循先例”特点，专家组和上诉机构对于之前的判例应当给与足够的重视。在巴西轮胎案中，专家组和上诉机构没能很好地遵循之前判例。可见，“必要性检验”规则的完善，一方面要依靠之后的判例中的进一步解释和适用，另一方面也要求争端解决机构充分注意到先例的内容和作用。如此一来，“必要性检验”才能保证WTO司法判例的一致性和连贯性，同时为成员方预测自身措施在WTO规则体系中的合法性提供有效的指引。

[注释]

①Julia Qin，WTO Panel decision in Brazil - Tyres supports safeguarding environmental values[J].11 ASIL 23(2007).

②Chad P.Bown & Joel P.Trachtman，Brazil - Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres：A Balancing Act[J].8 World Trade Rev.85(2009).

③Benn McGrady，Necessity Exceptions in WTO Law：Retreaded Tyres，Regulatory Purpose and Cumulative Regulatory Measures[J].12 J.Int'l Econ.L.153(2009).

④Hans Kelsen，Introduction to the Problems of Legal Theory[M].Oxford University Press，1997.

⑤Mads Andenas & Stefan Zleptnig，Proportionality：WTO Law：In Comparative Perspective[J].42 Tex.Int'l L.J.371(2006-2007).

⑥Robert Howse & Elisabeth Türk，The WTO Impact on Internal Regulations：A Case Study of the Canada-EC Asbestos Dispute[C].in George A.Bermann & Petros C.Mavroidis(eds.)，Trade and Human Health and Safety，Cambridge University Press，2006，p.116.

⑦曾令良.“贸易自由化与环境保护的法理思考”[J].武汉大学学报(社会科学版)，2003(4)：415.