民间文艺法律保护问题的理性思考*

户晓辉

民间文艺法律保护问题的理性思考*

户晓辉

民间文艺法律保护的相关概念、立场、对象、范围和目的等问题，需要以理性的立场和逻辑的思维方式才能得到有效的论证和辨析。民间文艺法律保护的根本目的在于保护集体的权利和利益，这就决定了民间文艺法律保护不能只有公法而没有私法，而且民间文艺的公法保护与私法保护应该各司其职、各有目的，不能相互混淆和彼此取代。简言之，私法主要保护的是民间文艺主体的权利和利益，而公法主要保护的是民间文艺本身及其体现出来的文化多样性，同时防止公权力的失职及其对私权利的侵犯。

民间文艺 法律 理性 思考

民间文艺的法律保护是国际学界聚讼纷纭的一个难题。在中国，1991 年开始施行的《中华人民共和国著作权法》第六条提到：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但酝酿多年的《民间文学艺术作品著作权保护条例》迟迟未能出台，这一方面是因为“起草它的部门在花时间作大量调查，希望这部法规出台后，既能保护中国的民间文学，又不至妨碍了文化的传播，还应当使国际版权界的多数人感到保护适当，而不能像外国有过的‘印制条款’那样，成为人们指责的对象”*郑成思：《谈民间文学作品的版权保护与中国的立法》，《中国专利与商标》1996年第3期。，但另一方面也是因为学界对是否立法以及如何立法的问题仍有不少争论。尽管这些争论主要发生在法学者之间，民俗学者很少参与其间，但相关的概念、立场、对象、范围和目的等问题，只有以理性的立场和逻辑的思维方式才能得到有效的论证和辨析。也只有经过这样的辨析，相关讨论才能在共同的平台和一致的范围内进行下去，而不至于沦为无效辩论和意气用事。

一、立法保护的理性立场

民间文艺的法律保护本身就是全球化带来的一个新问题，而全球化也是理性主义在全球的普及过程。全球化造成的悖论之一在于出现了一个新词即glocal，意即同时是地方化的和全球化的。*Christoph Antons, Introduction, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, Edited by Christoph Antons, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2009, p.23.也就是说，“过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此，精神的生产也是如此。各民族的精神产品成了公共的财产”。*马克思、恩格斯：《共产党宣言》，北京：人民出版社1997年版，第31页。如今，我们已经不太可能也不应该把眼光仅仅局限在地方化、区域化的领域，尤其在考虑宏观的和整体性的问题时，我们常常需要的不是从地方甚至民族国家的立场看，而是需要从全球化的国际视野来反观地方性的甚至一国之内的问题。更确切地说，我们需要具备glocal(既有全球意识又能因地制宜)式的眼界，这也意味着仅仅站在经验立场是不够的，我们需要站在理性立场来看待各种地方性实践。在立法问题上，“知识产权保护的全球治理与国际法治不仅有必要，而且已经是必须承认的现实。知识产权保护的全球治理与国际法治所产生的一个重要结果就是产生全球性法律，继而导致全球法律的地方化。当前全球性秩序的维护不仅取决于联合国及其机构、组织的协调能力和各国之间的政治博弈，而且依赖于具有‘准世界宪法’性质的《联合国宪章》《世界人权宣言》等国际法规范，它们同样构成了知识产权保护领域的全球治理和国家法治的基础”。*丁丽瑛：《传统知识保护的权利设计与制度构建——以知识产权为中心》，北京：法律出版社2009年版，第203页。从根本原则上说，目前的国内立法大多已经不再是关起门来，闭门造车，而是要参照国际示范法和国际惯例，把国际上普遍的立法标准和价值尺度加以民族国家化和地方化，而不是相反。*正如国外学者所指出，在一个通过全球化而彼此相连的世界里，有关保护传统文化表达的种种争端不可能仅仅在国家层面或国家之下的层面上得以解决，而是自然而然地会成为国际讨论的一部分(参见Christoph Beat Graber, Can Modern Law Safeguard Archaic Cultural Expressions? Observations from a Legal Sociology Perspective, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, p.169)。国内是否立法已经不能仅仅考虑国内情况，因为不仅中国的民间文艺处于越来越多的全球化影响之中，而且立法本身也在日趋国际化。当代中国的民间文艺也在同时受到这两种相反相成的因素的影响和塑造，民间文艺的法律保护问题也同样如此。

当然，“所有制度建设都主要是为我们的后代创造超越我们生活方式的条件，是面向未来的事业。设计未来，就是在现实限制许可的范围内对以往遗留下来的负面价值加以否定，按照可以得到理性辩护的价值尺度给后人创造更好的生活条件”，因此，我们也要尽量避免从个人好恶出发，而是要站在理性论证和说理的立场，否则，“以一己的情怀出发为暂时缺席的后代设计制度，是对后代尊严的最大侵犯，是在对后人作恶”*翟振明：《“诉诸传统”何以毁坏学术传统——兼评刘小枫、秋风等的学术伦理》，《中国社会科学评价》2015年第2期。，当然也是对我们自己不负责任。我必须再次强调，是否立法不能从私意和众意出发，而要从公意或普遍意志出发。*“私意”“众意”和“公意”是卢梭在《社会契约论》中做出的区分。简言之，“私意”是个人的意志，“众意”是多数人的意志，“公意”是普遍的意志。只有“公意”才是法律和自由的基础。

现代法理社会的决策和立法过程是一个非个人化的过程，它追求的法律关系具有权威性、可控性、确定性和充分的说理性，也就是“谋求在理性的基础上并以人们所设想的正义作为目标来实现社会控制”。*参见[美]罗斯科·庞德《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆2009年版，第58页。法治意味着以形式上的公平性来对待所有人，也就是以理性的和可预期的方式为公民的行为和官员的反应确立公开的标准。人们可以选择是否服从这些标准，至少可以凭借这些标准来判断是否服从。只要遵守法治，人就被当作自由的理性行为者而受到尊重。因此，法治具有实在的价值和独立的价值。*参见Neil MacCormick, Natural Law and the Separation of Law and Morals, in Robert P. George (ed.), Natural Law Theory: Contemporary Essays , Clarendon Press, 1992, p.123。

总之，立法当然要考虑现实的需求，但这种需求并非来自对已有情况的归纳值或对人们心理调查的平均值，而是来自理性立场的顶层设计和论证。这在当代中国甚至未来的中国也表现为从政策性保护走向法律化保护，推进制度的法律化。*吕微在审阅此处时批注：“即通过法律保护进入公共生活的日常生活，而这同时也就是在保护未进入公共生活的日常生活的合法性，二者是统一的”。

二、对几种观点的反思

正是立足于这种理性立场，我们才有必要对有些学者的观点做进一步的思考和辨析。目前，反对为民间文艺保护立法的学者，提出了以下几种有代表性的看法：

1.有学者认为，目前国内真正的民间文艺作品著作权纠纷案并不多见，因此，尚未进入现代法治环境的现实生活基本上不存在这种法律需求。

我的看法至少有两点不同。首先，从单纯事实层面来看，这样的案例并非罕见。除了“我国第一起民间文学艺术作品著作权纠纷案，也是我国第一起少数民族文化权利纠纷方面的司法案例”*田艳：《<乌苏里船歌>案与少数民族文化权利保障研究》，《广西民族研究》2007年第4期。——《乌苏里船歌》案之外，在一些地区已经出现了针对民间文艺而起的著作权或文化所有权纠纷案。*参见郑树峰《黄自修诉南宁艺术剧院著作权纠纷案分析——以民间文学艺术作品的法律保护为视角》，兰州大学硕士学位论文，2010年；廖冰冰：《广西民间文学艺术、非物质文化遗产法律保护状况之调查研究》，刘春田主编《中国知识产权评论》第五卷，北京：商务印书馆2011年版。还有个别情况是虽然上诉但由于无法可依而败诉，当然，由于无法可依而未能诉诸法律途径解决的情况可能更多。*“2002年发生的‘郭颂’案成为中国十大知识产权案件之一，这说明民间文学艺术的争议在我国屡有发生”(梁志文：《民间文学艺术立法的集体权利模式：一种新的探讨》，《华侨大学学报》2003年第4期)。其次，从学理和法理层面来看，无论已经发生的相关案例是多是少，甚至无论其是有是无，立法的必要性并不来自这种已然的经验事实，而是要依据“先验的”目的论原则和理性的原理。*正如国外学者所指出，法律话语本身在本质上是观念论式的，它并不“描述”世界。合同法并不描述签订合同的人们之间并不平等的世界；人权法也不描述这个不乏压迫的世界。 因此，对传统知识法的论证并非基于“现实的”世界，而是基于一种有用的和可用的构想，这种构想有利于原住民社群的自主和自尊，并且也可能让他们在物质上受益(参见Matin Chanock, Branding Identity and Copyrighting Culture: Orientations towards the Customary in Traditional Knowledge Discourse, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, p.192)。从一般的因果关系上说，利益纠纷和冲突是因，诉诸法律是果，但我们不能说不发生案子(果)就没有利益纠纷和冲突(因)，因为在无法可依或有法不行的情况下，现实的利益纠纷和冲突(因)也可能导致别的结果，比如私了、不了了之甚至“被和谐”即根本无“果”。从法律的因果关系上来说，有些权利必须首先经过法律上的承认才能得到法律上的保护，否则也就不成其为权利，于是在无法可依的情况下也就难以形成法律案件。这种原理上的因果关系表现在事实层面就是：应该先有法律才有案子，而不是先发生了案子再来考虑是否为这些已经发生的案子立法。即使没有出现案例，也并不表明现实中就真的没有对相关法律的需求。

2.也有学者认为，中国民间文艺的民事立法模式不宜采用直接知识产权化模式，因为它“不但损害民间文学艺术，而且也会给知识产权本身造成伤害……也不适合我国国情，我国几千年政治、经济、文化的传统和格局塑造了多民族聚居又杂居的特殊国情，在漫长的历史岁月里，各族人民互相学习和交流，共同创造了许多丰富而灿烂的文化……”*廖冰冰：《对民间文学艺术直接知识产权化立法模式之反思——从民间文学艺术和知识产权客体之比较展开的分析》，刘春田主编《中国知识产权评论》第五卷，第307页。；关键是，这种立法模式“不但不符合我国的国情和现实需要，而且也违背了民族、文化的自然发展和传承规律”，因为“在一国之内，以数量庞大的民族、社群为基点确认私权的存在本身就是难以想象的，更何况还要跨民族、跨地域地承认传统文化排他性私权的存在，这从立法技术的角度来看是不可想象的，从立法效果来看，也容易激化民族、社群之间的矛盾，不利于民族团结和国家稳定”。*廖冰冰：《广西民间文学艺术、非物质文化遗产法律保护状况之调查研究》，刘春田主编《中国知识产权评论》第五卷，第428、429页。

所谓“容易激化”矛盾，其潜台词是并不否认民间文艺存在利益之争的“矛盾”。从法律上说，利益和权利不同，“立法上的价值判断并不能代表现实中的利益需求。利益的存在是第一性的社会现实，不会因为法律上是否承认其为权利、提供何种方式的保护而改变。”*潘天怡、谭琪瑶：《著作权中的“人格权、财产权”二元分立论》，《知识产权》2012年第8期。但在我看来，法律的作用恰恰在于通过把现实中的某些利益规定为合法的权利而在一定程度上规范现实的利益格局，使之趋向合理和公平。*吕微在审阅此处时批注：“将自然的利益问题裁成一个自由的权利问题。以此，把传统的民俗实践纳入现代的法律框架，民俗才可能成为作为现代学科的民俗学的研究对象，就此而言，单纯经验性直观的语境研究还不能说已经把民俗置于了‘朝向当下’的眼光之中”。法律“主要是通过把我们所称的法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的”。*[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，第47页。既然这些由不同的精神利益和经济利益产生的矛盾是客观存在的而且还可能随着市场化、国际化进程的加快而愈演愈烈，那么，哪一种方式更“容易激化”这些矛盾：是法治途径、传统的行政干预和上访还是顺其自然？是依靠行政手段甚至公法就足矣，还是也需要用法律保护“主体在平等的民事关系中对传统文化进行开发与利用的私法上的权利义务关系”*田艳：《传统文化产权制度研究》，北京：中央民族大学出版社2011年版，第55-56页。？其实，在一个对权力缺乏法治化约束的社会里，所谓顺其自然或听天由命多半只能导致丛林法则式的权力化游戏规则。即使从社会效率和成本效益上来看，我们也可以说，“法律是最具权威性和稳定性的有力武器，所以在诸多的保护方式中，法律保护是最根本、最稳定、最高效的方式”。*张德财：《非物质文化遗产法律保护研究》，华东政法学院硕士学位论文，2007年，第5页。当然，无可否认的是，假如要立法，民间文艺的权属范围和权利主体是很难处理的问题，因此，“民间文艺的难以确定性往往成为反对为其提供类知识产权保护的又一主要理由。不过这一条理由也是值得推敲的：在理论上，客体所包含内容的广泛性与其作为整体是否可以成为法律关系客体并无直接关系，比如所有权的客体是有形物，知识产权的客体是独特的信息，这一结论并不至于因有形物或信息在现实生活中的多样性和多变性发生疑问”。*管育鹰：《民间文艺的知识产权保护问题》，郑成思主编《知识产权文丛》第13卷，北京：中国方正出版社2006年版，第340页。

3.有学者认为，目前仍有一些地区的民族或民众热情好客，权利意识和谋利观念比较淡薄，他们也许并不需要用法律手段来保护自己的民间文艺。我们讨论是否需要立法保护民间文艺时，至少应该尊重民间文艺传承人和持有人自己的意见和选择。

这种观点看似有理，实际上仍然是从法律“现实主义”效果论和实证立场出发的。因为是否需要立法，并非出于对已然的现实生活状况的归纳，也不需要等到社会中所有人都同意，而是需要从理性的目的论立场出发，具体而言就是从公意和法理出发对生活秩序做出理性的规定和规范。*在这方面，私法的方式与公法的方式有所不同。例如，作为公法模式，太平洋示范法就让社群对协议的内容和结论具有完全的控制权，这些传统的拥有者自己来决定是否接受申请以及谁来进行协商，官方只能提出建议并且充当申请人的某种代理人(参见Silke von Lewinski, An Analysis of WIPO’s Latest Proposal and the Model Law 2002 of the Pacific Community for the Protection of Traditional Cultural Expressions, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, p.118)。即便民间文艺的有些传承人和持有人目前也许还不能全面认识到全球化已经和可能给他们带来的影响，但这并不表明他们将一直如此，更不意味着他们永远不会发生利益冲突和权利意识的觉醒。即便针对这些暂时尚未意识到自己的利益和权利的传承人和持有人，民间文艺的立法也有必要站在理性立场来“未雨绸缪”，为他们在经济上和精神上的权益提供客观的法律保护。

4.目前，“世界上保护民间文学艺术的大多是发展中国家”*韦之：《著作权法原理》，北京：北京大学出版社1998年版，第29页。，至少提出保护要求的主要是发展中国家，反对立法的主要是发达国家*参见Silke von Lewinski, An Analysis of WIPO’s Latest Proposal and the Model Law 2002 of the Pacific Community for the Protection of Traditional Cultural Expressions, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, Edited by Christoph Antons, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2009, p.124。，于是，有学者认为，这是因为发展中国家的民间文艺资源丰富，而发达国家则相反。

当然，我并不否认发展中国家保护民间文艺可能有国际战略上的考虑。在中国，像郑成思这样较早提出民间文艺法律保护问题的知识产权学者，最初的着眼点也主要是从国际视野上来考虑问题。*参见郑成思《谈民间文学作品的版权保护与中国的立法》。我们可以注意到，中国民俗学者呼吁的保护大多出于本位主义视角，考虑的是民间文艺自身在现代化的影响下如何生存，但法律学者对民间文艺法律保护的呼吁则多从现代化和全球化的角度出发。也就是说，法律学者已经敏锐地觉察到，中国的民间文艺不再是藏在深山人未知的“地方性知识”，而且可能随着中国的现代化和全球化进程而(不得不)走向世界。这就意味着，中国对民间文艺法律保护问题的提出，不仅受到国际立法的影响和启发，而且也表明了民间文艺自身在现代化和全球化形势下出现了权利纷争的新问题，民间文艺的传承人、持有人的权利意识也开始觉醒并且不断增强。

三、保护什么

站在理性立法的目的论立场来看，首先存在着保护什么的问题。有学者从法律意义上把民间文艺界定为广义与狭义的民间文学艺术：“广义上的民间文学艺术概念，包括了具有经济意义和财产价值的广泛内容。其中一些较易保护的部分率先进入国际知识产权法的保护范围。这个部分就是传统部族文化和精神产品中的文学艺术及其表达部分，基本相当于现代版权和邻接权的保护主题。此即狭义上的民间文学艺术概念。按照世界知识产权组织的界定和归纳，狭义上的民间文学艺术是指一国领土上的作者(推测系该国国民或其民族社区的成员)所创作的、代代相传的并作为传统文化遗产构成要素的所有文学、艺术、科学作品”。*严永和：《论传统知识的知识产权保护》，北京：法律出版社2006年版，第13-14页。但是，“表达”与“作品”仍然有所不同。“民间文学艺术表达是上位概念，民间文学艺术作品是下位概念。民间文学艺术表达中除了构成作品以及通过某种有形载体表现出来的部分以外，还包括大量未通过有形载体表现出来，而是通过人们口传身授的方式世代流传的传统文化信息表达”。*张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，北京：法律出版社2007年版，第34-35页。

由于“民间文学艺术衍生作品可以作为改编作品和演绎作品受到著作权法的保护，民间文学艺术作品的传承人和使用人的相关权利也可以实现，唯独来源群体未得到法律天平的青睐”*张秀丽：《民间文学艺术作品的著作权群体权利主体研究》，辽宁大学硕士学位论文，2013年，第24-25页。，所以，就直接的对象而言，民间文艺法律保护主要保护的不是作品，而是表达形式。就间接的对象而言，民间文艺法律保护需要保护的主要是民间文艺的集体权利而非群体权利或个体权利。一方面，“所谓群体权利，也与集体权利不同，前者是指同类的人群中的每个人都同样享有的权利。如妇女、未成年人、老人、残疾人权益保障法中所确认的权利，是这类人中人人都享有的权利，它实际上属于个人权利范畴，而非集体公有权利。也不存在要求个体权利去服从群体权利的问题”*郭道晖：《人权理论的困惑与质疑——关于人权、主权、生存权诸问题的探讨》，《岳麓法学评论》2001年第2卷。；“而集体权利，确切地说，则应称之为‘集体公共权利’，是集体作为一个整体组织所享有的权利，是整体或组织的公共权利。集体权利不仅不能作量的分割，均等或不均等地量化为个人所有，也不能作质的变更，把公有权利变为个体共有权利或个人私有权利”。*华燕：《“集体人权”的虚幻——对“集体人权”概念的检讨》，《齐齐哈尔大学学报》2012年第3期。

另一方面，集体权利也不等于个人权利。因为这是两种不同性质与不同主体的权利，不能等同于多数人与少数人的关系或集体主义与个人主义的关系。它们的区别不是多数与少数的区别，而是整体与个体的区别。所谓集体权利是指某一类属相同的人群组织所“公有的”权利。这两种权利虽有联系，却是并立的，不能按少数服从多数的原则，让个人权利去服从集体权利，或者为了集体权利而否定个体权利。*参见郭道晖《人权理论的困惑与质疑——关于人权、主权、生存权诸问题的探讨》，《岳麓法学评论》2001年，第2卷。在对中国的民间文艺进行法律保护时，我们尤其需要明确地区分集体权利与个人权利，既要防止用集体权利淹没个人权利，也要防止因为个人权利而漠视甚至忽视集体权利。

四、公共领域不是公有领域

但是，还有一些学者认为，无论非遗还是民间文艺，都是处于公共领域的公共物品，因而根本不存在属于集体还是属于个人的问题。例如，崔国斌就认为，“在文化情感与商业利益的双重刺激下，人们倾向于强调本民族文化遗产的价值，忽视本社区同国内或国际上其他民族社区之间在文化交流上的对等性。传统社区接触和利用外部社会不受知识产权保护的文学、艺术、技术等作品或者产品时，欣然接受了知识产权法上‘公共领域’的制度安排，却拒绝将自己社区内流传久远的文学艺术作品放入公共领域供他人自由取用”。*崔国斌：《否弃集体作者观：民间文艺版权难题的终结》，刘春田主编《中国知识产权评论》第五卷，第235页。李冰青也认为，传统族群的这种做法“从知识产权的角度实在难以自圆其说”*李冰青：《对民间文学艺术作品的法律规制研究的反思》，刘春田主编《中国知识产权评论》第五卷，第201页。。侯彦洁指出，民间文艺作品不能够也不可能成为知识产权调整的对象，原因有二：一是民间文艺作品属于公有领域，二是对民间文艺作品保护无法选择知识产权中恰当的保护模式，即知识产权保护的设权模式和反不正当竞争模式都不适用于民间文艺作品的保护。*参见侯彦洁《论民间文学艺术作品与知识产权的关系》，刘春田主编《中国知识产权评论》第五卷，第285页。孙昊亮也认为，“民间文学艺术作品经过世代传承，大多数情况下已经无法确定准确的民事主体。……如果改造著作权制度使之适应民间文学艺术作品的保护，也会是削足适履，使著作权制度变得面目全非”。*参见孙昊亮《非物质文化遗产的公共属性》，《法学研究》2010年第5期。

从逻辑上来看，这些观点混淆了“公共场所”“公有领域”和“公共领域”之间的不同。简言之，“公共场所”是供公众从事某些社会生活的各种场所的总称。“公有”指全民或集体所有，在知识产权和著作权法中，“公有领域”指专有权利期限已过的作品所进入的一个领域，公众在其中能够自由使用这些作品。“公共领域”一般指的是处于国家和社会之间的公共空间，它的关键含义是独立于政治建构之外的公共交往和公众舆论，因而是理性建构和理性维护的过程与结果。从权利归属方面来看，“公有领域”一般不再有专有权利问题，而“公共场所”和“公共领域”则有集体的和个人的专有权利问题。但在中国，恰恰是“公共场所”和“公共领域”里的专有权利常常被忽视或漠视，甚至被混为一谈。尽管有人可能认为，恰恰因为民间文艺不曾受到知识产权法或著作权法的保护，所以它也就没有著作权期限因而它本来就处于“公有领域”，但是，随着全球化进程的加快，越来越多的传承人和持有人对自己的民间文艺拥有了日益强烈的权利意识和利益观念，民间文艺所进入的已经不再是一个“公有领域”，而是“公共场所”和“公共领域”，因而其中的利益和权利归属问题将日益突显。正如管育鹰所指出：

……在民间文艺上存在着社会公共利益。但是，公共利益源于个体利益，同时为个体利益服务；公益应该是建立在私益的基础上而不是凭空抽象出来的。在民间文艺这一领域首先存在的是某个群体、地区或民族对其传统文化表达的私益，只有那些对整个国家和中华民族至关重要的传统才上升为社会公共利益。如果不将传统文化表达视为相应群体的自然民事权利，仅以国家公法模式保护，鉴于公共资源的稀缺性，国家必然要考虑如何认定哪些民间文艺值得保护、进行重要性等先后排序、并决定保护措施及投入等问题，既耗费公共资源又无法避免遗漏；尤其是可能又为随体制、官员个人而产生的“寻租”现象增添一个借口，使真正需要保护的弱势群体的权利反而成为牺牲品。相反，如果明确传统文化表达首先是相应群体的私权，则只要权利人(保有人)主张有依据，其权利就可得到充分的法律保护；这样就能充分调动权利人的保存和发展TCEs[传统文化表达]的积极性。*管育鹰：《民间文艺的知识产权保护问题》，郑成思主编《知识产权文丛》第13卷，第332页；作者在该文中特别说明：“在本文中，民间文艺与传统文化表达(Traditional Cultural Expressions，即TCEs)同义”(第330页)。

既然民间文艺确实存在着这种利益和权益之争，那么，法律就需要从理性的目的论立场做出合理的规范和调整。1982年，WIPO和UNESCO*实际上，国外学者已经指出，这两个组织的立法目的有矛盾之处：世界知识产权组织内部的讨论试图在私人产权的框架中保护传统文化表达，而联合国教科文组织有关文化多样性和非物质文化遗产的倡议要保护的是公共利益而非私人利益(参见Christoph Beat Graber, Can Modern Law Safeguard Archaic Cultural Expressions? Observations from a Legal Sociology Perspective, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, pp.169-170)。通过的《保护民间文艺表达免受非法利用与其他损害行为的国家法律示范条款》(Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions)被称为最早采用“民间文艺表达”这一术语的立法之一，也是第一份以“知识产权类型的特别保护”方式保护民间文艺的草案。它的第二条款把“民间文艺表达”界定为由特定社群或能体现该社群传统艺术诉求的个人所发展和保有的成果。有学者指出，其中至少有两点不同于普通著作权法保护的“作品”：一、民间文艺表达的形成过程是“发展与保有”，而普通作品的形成过程则是“创作”；二、“发展与保有”民间文艺表达的主体是社群或能体现社群诉求的个人，而非著作权法意义上的独立作者，因此这种主体应该表述为来源主体，它的基础是群体性而非个人身份。更为重要的是，来源主体与其民间文艺的关系仍然应被确认为创作关系。*参见杨鸿《民间文艺的特别知识产权保护：国际立法例及其启示》，北京：法律出版社2011年版，第110-113、227页。“民间文学艺术来源群体的私权利益主要表现为民间文学艺术来源群体的精神利益，如民族感情的连接、文化身份的认同、文化完整性和真实性的维护；以及民间文学艺术来源群体的经济利益，如利用民间文学艺术特别是传统手工艺获得经济利益、从他人对民间文学艺术的商业利用中合理分享财产利益”。*张耕：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，第206页。民间文学艺术作品的精神权利是一种消极的即不进行侵害的集体精神权，完全可以由信托机构进行维护。*参见苏如飞《国际法视野下的民间文学艺术保护——兼论主体制度的构建》，《西南交通大学学报》2009年第6期。也就是说，“民间作品的传承地区或族群享有署名权或称之为表明身份权、形象不受歪曲权，但不享有发表权、修改权、保护作品完整权以及各种财产性权利。主要理由是，民间作品原本以自由使用和传播为固有属性，所以不应该妨碍他人的任何传播与使用行为”。*宋慧献：《民间文学艺术作品保护：全球化背景下的制度“怪胎”？》，刘春田主编《中国知识产权评论》第五卷，第169页。当然，有学者担心：

假设民间文学艺术作品的“权利主体”特定为某一群体，而这一群体的具体成员自始至终是不确定的，收益权能的行使，最后只能异化为这一群体中少数人的“特权”。若将“权利主体”确定为国家，收益归国家所有则会加剧某些种类文化的边缘化，阻碍宝贵的民间文学的发展。工业化、信息化的发展改变了我们的生活，已经让我们渐渐远离那些民族化、地域化的历史成果，编纂、创作、传颂民间文学艺术作品的人们渐渐减少。倘若再为这些已有的作品划定一个权利范围，使得利用民间文学艺术作品的人们在使用的同时支付报酬，这样一来，不会为真正的作者带来特定利益，反而导致了民间文学艺术作品的没落和消亡。主体的不确定性是民间文学艺术作品不能以设权模式保护的一个重要原因。*侯彦洁：《论民间文学艺术作品与知识产权的关系》，刘春田主编《中国知识产权评论》第五卷，第286页。

其实，这个问题从法律上不难解决，至少不是不能解决。近年来，在世界各国已成功实施多年的著作权集体管理制度已逐渐影响到中国，2004年12月22日，《著作权集体管理条例》正式通过。其管理组织大体上有两种类型；一种是民间性的私人团体；另一种是官方或半官方的机构。*参见管育鹰《民间文艺的知识产权保护问题》，郑成思主编《知识产权文丛》第13卷，第344页；国外的相关研究参见Collective Management of Copyright and Related Rights, Edited by Daniel Gervais, Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2006。从本质上讲，集体管理组织应当是一个市场经济的主体而非行政管理组织。然而，中国现行法对集体管理组织的法律定位偏于行政化，限制过严、过死，负面问题丛生。由于中国在实行集体管理制度过程中出现了定位偏差的问题，已经过多地干预了市场经济的自由发展，在此基础上不加限制地再赋予集体管理组织延伸性的权力，会将过度行政化和垄断化的著作权集体管理制度所带来的不利后果无限放大。*卢海君、洪毓吟：《著作权延伸性集体管理制度的质疑》，《知识产权》2013年第2期。也有学者指出，运用公有领域付费制度(domaine public payant)来保护群体权利是一种可取的办法。只是这种办法不能保护相关社群的完整性，因为它对民间文艺表达的使用没有限制。*参见Indunil Abeyesekere, The Protection of Expressions of Folklore in Sri Lanka, in Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions and Intellectual Property Law in the Asia-Pacific Region, p.349。但无论如何，我们不能因为难度大就放弃对民间文艺集体权利的法律保护，而且难度大也不能成为放弃立法保护的理由或借口。

五、为何保护

我们之所以要做出上述设想，是因为民间文艺法律保护的根本目的在于保护集体的权利和利益。这就决定了民间文艺法律保护不能只有公法而没有私法，而且民间文艺的公法保护与私法保护应该各司其职、各有目的，不能相互混淆和彼此取代。简言之，私法主要保护的是民间文艺主体的权利和利益，而公法主要保护的是民间文艺本身及其体现出来的文化多样性，同时防止公权力的失职及其对私权利的侵犯。在立法目的方面，至少需要考虑两个方面：

一是坚持法律的公平、公正立场，防止由于对弱势群体的过度“保护”而造成新的不公。正如刘银良所指出，从人权和伦理学的角度来看，在没有本土居民事先知情同意的情况下，就人为地把他们认定或划定为“弱者”，然后为之提供一些“特权”并附加一定的“限制”，实际上可能已经侵犯了他们的自决权、平等发展权和要求被平等对待的权利。“因为对弱势群体的过度保护有可能反过来又加强了该群体的弱势地位，使之处于更加弱势的地位。因而也就难以保证这样的制度安排会对传统知识的可持续发展有利。相反，如果坚持本土居民和非本土居民机会平等的原则，就会增加对非本土居民参与创造、创作或保存传统知识的诱惑力，也因而增加传统知识可持续发展的能力”，因此，“即使对于弱者的保护也应注意平衡社会公共利益”。*参见刘银良《传统知识保护的法律问题研究》，郑成思主编《知识产权文丛》第13卷，第238-239、246、275页。

二是明确公法保护与私法保护的不同目的，避免立法目的上的越俎代庖。正因为有些学者想以私法保护达到公法保护的目的，所以才会引来个别学者在谈到非遗保护时认为，以私权尤其是知识产权模式保护非物质文化遗产的保护模式“不仅不能从根本上解决非物质文化遗产的传承问题，而且在法理逻辑上也不自洽，甚至还会在其他方面带来负面效应”，其理由在于：第一、不利于实现传承非物质文化遗产的目的；第二、不利于鼓励创新，且与知识产权制度的基本规则相悖；第三、就中国国情而言，不利于中国文化走向世界；第四、将非物质文化遗产权简化为人格权的说法在法学逻辑上亦无法自圆其说；第五、将非物质文化遗产作为集体财产，以私权方式授予某个小团体的做法，也是行不通的。*参见郭禾《对非物质文化遗产私权保护模式的质疑》，《中国人民大学学报》2011年第2期。这里暂不讨论所有这些理由是否都能成立以及民间文艺与非遗之间的区别，但可以肯定，私法保护的确“不利于实现传承非物质文化遗产的目的”，也“不利于中国文化走向世界”，因为这些本来就不该是私法保护的目的所在。*李冰青：《对民间文学艺术作品的法律规制研究的反思》，刘春田主编《中国知识产权评论》第五卷，第205页。否则也就难逃“民间文学艺术私法保护论者的思维类似于计划经济论者”*周婧：《质疑民间文学艺术著作权保护的合理性》，《知识产权》2010年第20卷总第115期。之类的指责。为了明确私法保护的目的，我们必须首先把公法保护的一些目的排除出去。比如，“文化和文明多样性问题、民族利益问题、保护弱势文化问题……这些都是超出知识产权价值体系，甚至无法由法律承担的任务”，“传统文化或民间文艺的衰落，不是[私法]立法保护所能解决的。因此，在[私法]保护民间文艺作品的价值选择上，不应当将‘保护文化多样性’归入其中”。*李冰青：《对民间文学艺术作品的法律规制研究的反思》，刘春田主编《中国知识产权评论》第五卷，第200页。

总之，民间文艺法律保护问题需要以理性的目的论立场和逻辑的思维方式才能得到有效的论证和思考。*参见户晓辉《民间文艺表达私法保护的目的论》，《民族文学研究》2016年第3期。对我们而言，这也意味着超越单纯的经验现象，学会用我们比较陌生而又急需的先验范畴和超验范畴来思考问题，将人人平等和权利公平的理念逐步落实为法治社会的制度框架和现实细节。

[责任编辑]王霄冰

户晓辉(1966-)，男，新疆奎屯人，文学博士，中国社会科学院文学研究所研究员。(北京，100732)

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*本文部分内容出自作者2015年3-4月在中国艺术研究院研究生院的4次讲座课“非遗理念与中国实践”。此课蒙高丙中推荐，本文写作蒙吕微督促并提出修改意见，谨向两位先生致谢。