我国审辩关系改革的途径选择

2016-02-02叶正国

南都学坛 2016年3期

关键词：刑事司法辩护权互动

叶正国

(武汉大学中国边界与海洋研究院，湖北武汉 430076)

我国审辩关系改革的途径选择

叶正国

(武汉大学中国边界与海洋研究院，湖北武汉 430076)

摘要：审辩关系改革是我国全面深化司法制度改革的重要环节。刑事辩护作为程序性制度可以实现被追诉人的权利与司法权力的对等，具有信息沟通和权力制约等功能，维护被追诉人的实体性权利，其中辩护律师更是制约司法权力的政治制度设置。我国刑事司法实践中审辩关系存在着制度设计的失重、辩护权的虚化和辩护律师的抗争及其职业弊病等问题，必须搭建审辩互动平台、重建刑事司法诉讼构造、明确辩护权的公权利属性和完善辩护律师的执业制度。

关键词：刑事司法；审辩关系；辩护权；公权利；互动

审辩关系是在刑事诉讼中审判机关与犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师之间的权力与权利关系。李庄案、北海案和贵阳小河案等表明我国的审辩关系问题已经非常凸显。十八届四中全会明确要求完善我国的辩护制度，全面深化司法制度改革。因此，应全面检视我国刑事司法中的审辩关系，分析存在的主要问题，提出相应的改革措施，推进全面依法治国的进程。

一、刑事辩护的内涵及其实践功能

审判是追求公正之事业，辩护是保障司法公正的重要环节。辩护权是指被追诉人或其辩护人根据事实和法律对公诉机关的指控，提出证明其无罪、罪轻、减轻或免除其刑事责任的证据等的权利。辩护权在现代社会包括对指控进行反驳、辩解权和获得辩护人帮助权，甚至还包括证据调查请求权、上诉权、申诉权以及辩护律师的会见权、阅卷权，等等。一般来说，享有辩护权的主体包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师。在性质上，辩护权是保障权利的权利，即维护实体性权利的程序性权利。可以说，辩护权的保障程度和辩护律师的职业化程度是一国刑事法治文明的体现，发达国家对公民的律师辩护权的保障从普遍性向实效性迈进，即实质的、有效的辩护[1]。当然，律师是当事人和司法机构之间的桥梁，可以促进双方的协商和沟通。

辩护制度设置的初衷在于弥补犯罪嫌疑人、被告人的权利与国家权力之间的不对等所产生的差距。被追诉人作为刑事诉讼的主体，具有根据自己的独立意志行动的权利，和其他参与诉讼的主体的地位是平等的，具有同等答辩和反驳的权利前，而不是被司法机关支配的客体。辩护人与被追诉人作为辩护职能的共同行使者，他们对公检法产生一种外部的补充监督与相互制约的作用。辩护人作为精通法律业务的专门人才，具有丰富的办案经验，可以对司法机关形成外部监督，与结果无直接的利害关系，可以作为司法机关与被追诉人之间的缓冲力量而存在[2]162。在法官与辩护律师的关系上，尊重法官是律师作为法律职业共同体成员的职业道德，耐心听完辩护是法官的重要职责之一。此外，控辩双方所承担的诉讼职能和扮演的诉讼角色的不同，对立双方的竞争活动意味着不同的目标追求，这种竞争机制会激发各方参与者的积极性，积极传递有关案件的多方面信息，使司法判决建立在坚实的信息基础上。

具体说来，辩护律师不仅是犯罪嫌疑人和被告人的代理人，也是制约公权力的政治制度设置。法治需要在特定的政治结构中才能实现，这便是一种竞争而均衡的结构，只有这样各方实力相当，才不会出现一方强势压倒另外一方的问题。在现代社会，律师是法律方面的专家，将案件涉及的复杂问题植入规范系统。律师制度在西方的原始意义是政治性而非技术性的；律师的功能是在整个政治建构、制度变迁、社会统治以及阶级关系的平衡中被认知的[3]。美国学者富勒有云：“一个代表被告人出庭的律师不仅代表他的诉讼委托人。他代表社会本身的一种必需的利益，他在一个有秩序的社会里的基本秩序之一中起了至关重要的作用。”[4]29辩护律师享有原始权利和传来权利，其辩护权既有附属性的一面，因为其是由被追诉人委托而来，但又有其独立的一面，是国家的一项追求刑事司法公正的制度设计。辩护律师参与刑事诉讼的功能主要有两方面：一是消极的防御，即形式辩护，对检察官提出的证据证伪，法律适用的质疑，从而削弱或推翻公诉方的诉求；二是积极的进攻，即实质辩护，搜集和提供有利于犯罪嫌疑人和被告人的证据和诉求，从而使判决有利于被告人。律师作为辩护人维护被追诉人权利的义务是绝对的，而对法庭的真实义务是相对的，即对被追诉人有害的证据可以对法庭不提出，但提出的知情证据都应该是真实的，这也是对其角色伦理冲突的解决。

辩护律师只维护部分司法的正义，即对被追诉人有利的程序正义与实体正义，坚守法律的底线，即辩护活动不能违法，不能做被追诉人的喉舌，其必须采用法律规定的方式来维护被追诉人的正当与合法利益，而非一切利益，因此辩护律师在刑事诉讼中具有一定的独立性。辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人之间意见有分歧的，辩护律师首先应该向其解释自己辩护观点的理由，说服其按照自己的意见；其次在不能说服的情况下，可以请其委托其他辩护人。律师不能以当事人“请求维护其非法的利益”而拒绝辩护，权益是否非法由法官来决定，律师不能充当法官的角色，预先对当事人的请求做出合法与否的判断[5]107。当然，可以建立无效辩护制度来制约刑事律师的辩护权[6]。

二、我国审辩关系存在的主要问题

(一)失重的制度设计

按照相关法律，公诉机关的追诉行为是符合社会整体利益的积极行为，也是国家责任行为，检察官负有客观义务。控诉和辩护是相互矛盾和相互冲突的双方，其平衡多取决于双方诉讼地位的平等和诉讼权利的实质对等性配置。然而，我国在法律制度上着重保障检察机关的权力，而对辩护权的规定相对薄弱，而且存在自相矛盾之处。具体说来，首先，在被追诉人和控诉方的制度设计上存在的问题。如1982年宪法第125条规定：“被告人有权获得辩护。”这说明只有被告人有权获得辩护是宪法权利，国家具有保障义务，但对犯罪嫌疑人的辩护权则没有规定，即只将被追诉人的辩护权规定在庭审阶段，审前阶段并没有明确。在实践中没有对犯罪嫌疑人的辩护权的保障就没有对被告人的辩护权的保障。

其次，辩护律师和检察制度的设计也不平衡。《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”该条在形式上似乎追求被追诉人的人权保障，实际上却要求辩护人承担证明责任，这与无罪推定原则相冲突，辩护律师不得将判断被追诉人犯罪与否的结论带入其辩护活动中，因为他的身份只是协助被告人防御司法权力侵袭的助手，而非对被追诉人进行刑事裁决的法官，这是辩护律师的程序性角色和功能决定的[7]246-249。此外，按照《律师法》，律师享有人身保障权和辩论保障权，这主要是法律所规定的豁免权，但《刑法》第306条规定的律师伪证罪是一个以刑事辩护律师为犯罪主体的罪名，其规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”1996年《刑事诉讼法》第38条是悬在刑辩律师头上的利剑，导致刑事诉讼辩护率一直走低。这主要是为了提高公安机关和检察机关的办案质量，导致检察官与无罪辩护律师之间的张力。例如，北海案中因为辩方出示与检方不一致的证据，被告人纷纷翻供，最终四名律师和三名证人被抓，此后一场全律师行业的“救赎行动”开始，十多名外地律师组团前往北海，为涉案律师提供帮助。

(二)实践中辩护权的虚化

司法机关对被追诉人的辩护义务具有双重性，即积极义务和消极义务的集合，但在实践中本应该消极的其却积极地侵害被追诉人的合法权益，在积极义务方面却一直无所作为。在司法实践中，辩护权没有切实起到制约司法权力的滥用，律师不能充分介入刑事诉讼，尤其是审前程序中，公诉机关权力过于强大，审前超期羁押的现象十分普遍，非法证据得不到有效排除，刑讯逼供现象屡禁不止。近年来曝光的案件表明侦查机关、起诉机关和法院处于同一流水线上，法院只是最后一道程序，目的是打击犯罪。我国现在的刑事诉讼存在审查起诉实质化，法官审案案卷化，庭审过程形式化和结构扭曲化的问题，辩护人和被告人提供的证据材料往往被排斥在法庭调查之外，辩护方只能反驳控诉内容，法庭往往限制辩护方的发言内容、时间和机会。

我国的刑事诉讼在总体上仍然是职权主义模式，司法机关通过纠问推进刑事司法进程，公诉权有整个国家的实力作为支撑，而辩护权则处于相对劣势的地位。如果公诉权的权力过于强大的话，双方平等对抗的平衡结构将被打破，势必会动摇法官作为裁判者的中立地位。司法机关具有较大的自由裁量权，往往将辩护人看成是被告的代理人，被追诉人和辩护律师有时也会受到审判权与公诉权共同的侵害。

我国的审前程序是一种行政化的运作程序，法院没有权力介入，犯罪嫌疑人并没有被赋予均衡的对抗性权利。翻阅我国的刑事错案，从杜培武案、佘祥林案到赵作海案，无一不是错案在审前已经形成，审判过程中只是没有发现或无视侦查和起诉阶段在收集证据、认定事实方面的错误，从而在庭审过程中更加罔顾被告人的辩护权。如果法官能够听取作为是否参与犯罪的犯罪嫌疑人的辩护，认真分析其提出的证据，刑事错案发生的可能性便可大为降低。

(三)作为抗争者的辩护律师

法院在我国的刑事司法中，并不是真正的中立者的角色，正像在强拆事件中地方政府各个部门抱为一团，整体对抗拆迁人一样，在刑事司法中公检法同样也是站在同一条阵线上，而律师和犯罪嫌疑人、被告人的奋力反击则如以卵击石。在信息社会中辩护律师则往往借助于新媒体的作用，向社会发布关于案件的信息，以引起社会的关注，集体向司法机关发力，将司法聚焦于社会的关注之下，促使司法机关依照法律进行审判。通过借助社会向司法机关施加压力的审辩关系必然恶化，北海律师案和李庄案等导致刑辩律师的整体生存空间更加逼仄。然而，作为抗争者并不是律师本来的职业定位，是一种无奈之举，这也说明刑事辩护的说理性和说服性与司法工具主义的压制性是不兼容的。

(四)刑事辩护律师的职业弊病

目前，我国的刑事诉讼辩护陷入怪圈：一方面，律师数量多，但能够提供有效辩护的律师少；另一方面，辩护律师的需求强劲，但出庭辩护率不高。根本原因在于刑事辩护律师的动力不足，前者是当事人无力按照市场规则支付相应的报酬；后者在于外部环境恶劣，职业满足感、荣誉感低[8]。除犯罪嫌疑人或者被告人的经济能力外，我国部分地区面临着律师匮乏的困境。律师辩护有效性不佳，大多往往缺少办案经验，业务能力有待提高。我国的审前羁押阶段存在着委托律师辩护的比例低，经济困难无法请律师辩护的比例高、律师提供有效帮助的比例低和自行辩护没有得到保障等现况[9]。

刑事辩护是专业性和技术性很强的工作，对职业伦理和职业技能的双重要求都很高，直接关系到犯罪嫌疑人、被告人的人身自由等基本权利，而且也直接影响着公众对刑事司法制度的印象，司法制度的公信力需要建立在有效、普遍的辩护基础上。目前，律师在对抗制诉讼模式下产生的“法律技术员”的职业伦理观，竞争压力下的商业化的雇佣模式，使得律师职业和商业之间的界限日益模糊，技术性的职业主义盛行，引起社会民众的不满[10]137-157。

三、走向互动的审辩关系

辩护权和审判权的制约和合作是实现刑事司法公正的关键。虽然法官应该保持一定的中立性，但应该积极与辩护方互动，即在整个刑事诉讼过程中双方相互尊重、平等交流、相互促进和相互监督，共同忠实履行法律的职责。

(一)搭建审辩互动的平台

申辩互动总体上包括以下几个方面：一是法官和辩护律师都是法律职业共同体成员，目的都在于维护法律的实施，促进司法的公正和社会的正义，双方应该秉持相互尊重、平等交流、恪守职责的精神；二是指职业互动，即从优秀的辩护律师中选拔法官或法官辞职做辩护律师；三是行为互动，即在诉讼活动中法官和辩护律师坚守法治理念，在法律规定的范围内发挥自己的角色功能，规范各自的诉讼行为。

健全的审前辩护权的相关法律的完善是构建互动的审辩关系的前提，相关法律应该确立审前律师的辩护人地位，同时解决“调查取证难、会见难和阅卷难”等问题，确保在审判时法官处于裁判者的中立地位。刑事司法的庭审阶段近似于当事人主义，当事人或检察机关可以说是整个诉讼过程的主导者，法官作为中立的第三方对当事人的争议事项做出有约束力的裁决[11]1。因此，应当积极创造条件使被追诉人及其辩护人参与查明案件事实的活动，因为案件与其利益攸关，被追诉人具有最大的动力来积极行使辩护权，提出相关的证据，反驳控方的指控，以使审判结果朝着对自己有利的方向发展，在客观上可以约束侦查权和检察权，从而防止错案的发生，进而实现司法公正。这要求法官和辩护律师之间有特殊关系时应自觉遵守回避制度或报告备案制度，避免法官和辩护律师之间的私下接触。2012年修订的《刑事诉讼法》规定了负责案件侦查的机关不得处理同一案件中律师违法的问题，有利于辩护人依法履行辩护职责。

职业互动是指我国刑事审判法官可以从优秀的刑辩律师中选拔。申辩关系的紧张一个很重要的原因在于律师和法官的隔阂和隔膜，没有形成职业共同体，法官和辩护律师之间存在着职业不信任感，结果是一方面律师和法官串供，一方面互相提防，律师的执业权利得不到保障。法律职业共同体的构建需要法律职业之间进行互动，打破职业壁垒，促进彼此之间的了解，从而实现司法公正。我国有近年来不断出现法官辞职当律师的现象。刑事辩护律师在经验和水平上有保障，同时对我国刑事司法中存在的问题有着切身体会，变革的动力比较足，而且担任法官后更容易进行换位思考。相互尊重、相互协作、相互独立、相互制约是法官和律师共同奉行的原则，公正、文明、诚信、廉洁是法官和律师共同遵守的职业操守。

(二)重建刑事司法的诉讼构造

我国的刑事诉讼模式依然是犯罪控制模式，应该逐渐过渡到正当程序模式，保障人权和打击犯罪并重。审辩权力关系的变革也必须放在诉讼模式的背景下，并在司法制度的空间内。我国的刑事司法由于检察机关对侦查机关的制约能力有限，侦查机关对检察机关的决定享有复议等制约，导致我国在审查起诉阶段的办案质量并不高，加之法院地位的孱弱，虽有律师的介入，仍难以对付检察机关的挤压，从而导致刑事司法的定罪率居高不下。法院成为刑事司法过程中的最后一道工序，流水线结构即是无中心主义，三机关之间的司法权和行政权并没有分开，杂糅在一起，彼此之间互相扯皮。

在刑事审判中，没有势均力敌的辩方，就难以形成等腰三角结构，就不可能理顺审辩关系。而我国的刑事诉讼法中，辩护恰恰是最薄弱的环节。设置辩护律师的初衷即是为达到控辩均衡，使犯罪嫌疑人和被告人能够抗辩国家对其的指控，维护个人的合法利益。而欲达到审辩互动，必须要遵循控辩平等，不能片面地将控方作为公共利益的代表者，而将辩护人作为讼棍来对待。控辩平衡是以控审分离为条件的，正是控审分离和控审平衡才构成了控、辩、审三机能分工协作的刑事司法之结构。而正是基于这种结构，控、辩、审三方才按照自己的意愿各自独立追求自己的目标，才有利于案件事实真相的发现和法律准确的适用，从而最终实现司法的公正。“目前，两大法系国家的法律理论已普遍承认控辩双方诉讼地位的平等是审判功能公正的一项内在要素，并主张通过赋予被告人一系列的诉讼特权来纠正双方地位的实质不平等。”[7]246～249只有实现控辩平衡，才可以在刑事诉讼程序中保障法官的中立，否则审判势必会受到控诉的正式与非正式的压力。司法机构公正和中立的社会形象更为重要，这是因为“司法公正以其超凡的价值魅力将刑事诉讼各利益主体的不同期望集中到同一诉讼场域，在法官的主持下，控辩双方平等对抗、搏杀，而法官的公正裁判则凝聚了崇高的社会伦理而能同时代表诉讼各方的最高、也是最终的价值选择”[12]137。

(三)重新审视作为公权力的辩护权

刑事辩护律师享有一定的社会权力来校正或制约国家对司法权的控制，这是权力多元化与社会化的表现。在欧洲大陆，普遍存在着关于辩护律师定位之争，有人认为律师并非被告人的代理人，而是具有公家性质的司法机关，其主要责任就在于维护被告的合法权益。律师一方面基于当事人的委托或指定单位的委派参与刑事诉讼，以被告人的利益为圭臬为其辩护，另一方面基于自己独立的诉讼地位参与刑事诉讼，代表社会控制和监督国家司法机关的权力行使，在一定程度上可以说律师介入刑事诉讼的广度和深度反映了一个国家司法权力文明和民主的程度[6]。辩护权在现代社会不仅是一种消极的、防御的私人权利，国家有停止侵害的义务，而且也是一项积极的公权力，国家具有给付义务。前期的消极的私权利并没有实现实质的司法公正，控辩之间力量的不平等打破了司法竞技主义的幻想，被告很少能够凭自己的实力来对抗公诉权，国家必须对其提供某种保护来均衡不同主体之间的实力，故辩护权也是一种公权力[13]。

辩护权是针对防御国家无理追诉的权力出现的，是公民基本权利的防御功能的体现。国际通行的原则亦是不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序[14]4。这也是当事人主义庭审模式中，“平等武装”和“平等对抗”基本原则的要求，以弥补国家和个人权利之间的巨大悬殊，也是防御和抵制司法权力滥用的有效手段，更是社会权力制约国家权力的方式。辩护权在美国和德国等国家的宪法中是作为一项基本权利存在的，既有防御的功能也有受益的功能，国家应履行向无能力支付的被追诉人提供辩护律师的责任，并在其他方面加以保障，我国的宪法对辩护的规定是在司法制度部分，其作为司法制度的原则而存在。我国宪法的辩护权只规定主体是被告人，而不包括犯罪嫌疑人，虽然刑事诉讼法中区分了犯罪嫌疑人和被告人，但并没有反映到宪法中，这也是我国审前辩护权缺失的宪法根据。这是因为在20世纪80年代我国的律师是作为国家的法律工作人员而存在的，我国的刑事诉讼是一种超职权主义的打击犯罪模式，对被追诉人的人权保障并没有提到应有的高度予以重视。因此，我国应该与时俱进，将刑事律师和被追诉人的辩护权列为基本权利。

(四)完善辩护律师的执业制度

在我国，律师辩护环境不好，一方面《刑事诉讼法》允许非律师作为辩护人，刑事辩护律师团队鱼龙混杂，大多数辩护律师的费用并不高，另一方面辩护人因刑事辩护而被法院工作人员殴打致伤、非法拘禁，以律师伪证罪被法院审判，以至于刑事辩护成为律师执业的困境。鉴于此，我国的辩护律师制度应该从以下几个方面完善。第一，应结合我国的司法实践分步骤、分层次构建刑事辩护准入制度。持有执业执照的刑事辩护律师更能得到被追诉人和社会公众的信任，我国刑事律师在数量和质量上已经达到要求了，准入制度应该是多元性和多层次的，并且要辅之以管理、惩戒和退出机制，对其优胜劣汰，实现有效辩护[8]。第二，只有刑事辩护律师承担的风险、付出的劳动和收入形成合理的正比例关系，才会对刑事辩护律师形成利益驱动机制。合理的收费制度不仅要能够反映市场的供求规律，而且要刑事辩护律师的行业自律，这样才能够使整个刑事辩护市场良性运行，在刑事司法援助制度上司法行政部门调整辩护律师的收费制度，提高刑事援助律师辩护律师的费用，实现普遍辩护。第三，我国应该建立刑事辩护律师的豁免制度，刑事辩护律师的人身权利和人身自由不受侵犯，在刑事诉讼中发表的言论不受法律追究，废除《刑法》第306条的律师伪证罪。第四，我国应该构建辩护权的程序性制裁制度，被告人和刑事辩护律师可以对违法刑事司法程序的审判从程序方面提出上诉。

四、结语

随着信息网络技术的发展，个人意见的表达越来越多元化和迅速，社会公众整体的法律素质也在提高，我国的律师也不断通过新媒体或其他渠道对法庭的审判发表意见，寻求民间舆论支持，最终促使法庭在个案中做出不同程度的让步。然而，我国审判关系的正常化必须走法制化的道路，使审辩双方在法律框架内互动，这不仅要完善辩护制度，更应该全面深化改革我国的整体司法制度。

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