“性贿赂”入罪的法理与路径

孙 道 萃

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)



“性贿赂”入罪的法理与路径

孙 道 萃

(华南理工大学 法学院，广东 广州 510006)

摘要：“性贿赂”入罪渐获共识，而现行刑法将贿赂犯罪的对象限定为财物则直接切断了性贿赂入罪的法理前提。“第三者提供型”性贿赂可以变通适用普通贿赂罪予以间接处罚，“自身提供型”性贿赂可以借助扩张解释的应急方式予以入罪，司法解释可以作为过渡性方案。《刑法修正案(九)》提供了难得的立法突破契机，当前应考虑在受贿罪内增设单独条款，不宜单独增设“性贿赂罪”等，将贿赂犯罪对象扩大为“物质性利益和其他非物质性利益”的立法完善更值得期待，应准确运用“数额”+“情节”处罚模式，严惩性行贿者的司法实践应当常态化，并补充完善刑罚处罚措施。

关键词：性贿赂；第三者提供型；自身提供型；贿赂对象；立法修改

一、未竟的“性贿赂”入罪论争

刑法学界早就讨论过性贿赂问题。有观点认为，当前我国刑法规定的贿赂对象仅指财物，财产性利益虽在其列，但非财产性利益被排除。接受性贿赂不宜视为受贿罪，因其不符合国民关于贿赂的观念和法律规定，而且司法认定非常困难，可考虑适用滥用职权罪等相关罪名[1]。因此，即使“性贿赂”是常见的“贿赂”具体形式，国家工作人员和性行贿人以性交作为筹码进行某种利益的交易[2]，但是，“性”不是一种财物或物质利益，“性贿赂”不能视为刑法明文规定的贿赂形式。

然而，在司法实践中，形形色色的“性贿赂”已相当普遍。《婚姻法》修改期间曾统计：“在被查处的贪官中有 95%的人都有情妇，腐败的领导干部有 60%以上与‘包二奶’有关。”中国社会调查所(SSIC)的一项专项调查显示：84. 7%的公众认为应该增加“性贿赂罪”[3]75-76。在刑事司法实践中，当属于“三陪女”等第三方提供“性贿赂”时，即使有关费用单独计算，但一般都达不到5000元的立案标准，只能作党纪、政纪处理或进行治安处罚等，以至于难以追究刑事责任。如与其他贿赂行为同时存在，则可将支付第三方“性贿赂”的费用累计在受贿的总数额中，但在重大贿赂案件中，性贿赂的费用往往微不足道，难以发挥独立的量刑作用。因此，苦于刑事立法规定的阙如，司法机关往往对“性贿赂”行为望洋兴叹。如在2004 年，深圳市罗湖公安分局局长安惠君受贿案曝光后，公众的注意力集中在女局长接受男下属性贿赂情节，但检察机关称性贿赂“不属侦查范围”，引发了多方的争议。再如原铁道部部长刘志军案存在“第三方提供型”的性贿赂，但因检方未对“性贿赂”情节提出指控，使得“性贿赂”入罪问题再起波澜。虽然被告对“性贿赂”事实毫不避讳，尽管这类行为在实质上完全符合“权钱交易”的受贿本质特征，但《刑法》未明确规定接受“性贿赂”构成受贿罪，指控类似行为有法律障碍。虽然性贿赂暂时缺乏法律规定，但是，将来应纳入法律视野，尽快通过刑事司法或刑事立法解决“性贿赂”问题。

随着“性”问题客观上已成为贿赂犯罪的必然“伴生现象”，在反腐败“零容忍”具体政策深入人心的背景下，“性贿赂”不应再停留于道德问题、作风问题，深获共识的入罪问题应当提上议程，“性贿赂”入罪是高压严厉惩治贿赂犯罪的题中应有之义。2005年，全国人大通过《联合国反腐败公约》(简称《反腐败公约》)，《反腐败公约》将贿赂犯罪的范围扩大为“不正当好处”，这被广泛认为或将为“性贿赂”入罪提供了法理依据。诚如伦敦大学法学教授菲尔斯泰德明确指出，“性贿赂”对受贿官员来说当然算得上是一种满足其精神和生理欲望的“好处”[4]。但是，由于我国理论界通常将贿赂犯罪的对象限定为财物，“性贿赂”入罪的法理根基不牢和立法障碍如鲠在喉。而且，认定“性贿赂”也存在一些司法技术困境，使得“性贿赂”是否入罪的讨论难以得到实质性推进。除非扩大贿赂的犯罪对象范围和建立成熟的性贿赂评价标准，否则，“入罪”或许仍是一场空谈。

二、“性贿赂”入罪的法理聚讼与现实考量

目前，关于“性贿赂”入罪问题，主要有肯定说、否定说、折中说三种立场。从发展趋势看，性贿赂“入罪”更具可取性和前瞻性。但是，从司法实践的通常做法看，“性贿赂”应区分不同类型予以入罪。基于司法实践的理性，“性贿赂”入罪具有可行性、必要性，但应适当区别对待。

(一)“性贿赂”入罪的学理聚讼

1．否定说。有观点指出，贿赂的本质是权钱交易，“性贿赂”虽是权色交易，但归根结底是男女关系，一般属于道德品质问题，不能上升到法律问题，立法制裁与我国传统文化观念并不相符[5]。“性贿赂”的犯罪化后，由于“性”难以量化评价，使得司法实践将面临取证和量刑难。由此，“性贿赂”往往被界定为道德与违纪问题而非刑法问题。有观点进一步指出，不应也不能够增加“性贿赂犯罪”的理由包括：一是社会文明进步要求树立谨慎通过刑事手段介入性问题的法律观念；二是“性贿赂”与通奸、性乱等性违法行为具有性质相似性和关联性，入罪不免是立法倒退；三是“性贿赂”入罪将在实践面临难以克服的取证和量刑等技术障碍等[6]；四是应将遏制“性贿赂”的重心切换到强化监督公权力和一般预防[7]。所谓“性贿赂”入罪的司法技术隐忧，是指“性贿赂”量化难、调查取证、公开审理难。一旦将其入罪，则间接变相承认性服务的可买卖性。贿赂犯罪是对向关系，然而，惩罚“性贿赂”的行贿者缺乏相应的法律依据[8]。

2．肯定说。有观点认为，“性贿赂”作为非物质性利益的贿赂行为应入罪的理由包括：一是具有严重的社会危害性；二是党纪、政纪不能有效区分非物质性贿赂，非物质性贿赂同时是道德问题和法律调整的对象；三是有助于我国刑法的国际化进程，顺利对接《反腐败公约》规定的“不正当好处”[9]。还有观点认为，“性贿赂”入罪的理由可概括为：一是性贿赂具有严重的社会危害性，符合犯罪的本质特征；二是完善贿赂罪的迫切需要；三是通过刑罚手段遏制性贿赂并不违背谦抑精神；四是社会公众对性贿赂现象的极度愤慨和厌恶奠定强大的民意基础；五是国际反腐败的总体趋势，相关国家的立法可资借鉴；六是将有助于弥补我国反腐机制和社会价值理念的不足；七是我国相关政策和司法实践已为性贿赂入罪提供一定的经验操作基础；八是界定难、取证与量刑难等问题应在性贿赂入罪后加以实质解决；九是有助于保护女性权益和维护婚姻家庭秩序的稳定；十是性贿赂入罪不等于推行绝对禁欲主义，应全面权衡行为的危害大小和情节轻重等定罪量刑[10]。总的来说，“性贿赂”同样严重侵害官员的廉洁性[11]，丧失了基本道德教化的性贿赂是赤裸裸的腐败，应将行贿者和受贿者作为法律惩治的对象。

3．相对肯定说或折中说。司法实践通常认为，性贿赂主要表现为“亲为式性贿赂”与“雇佣式性贿赂”两种方式。“亲为式性贿赂”的受贿者可以考虑以渎职罪论处，行贿者属于性受贿者与性行贿者的共谋，可以根据刑法对贿赂犯罪的相关规定进行处罚[12]。“雇佣式性贿赂”中的请托人代替受托人支付性服务、包养情妇(情夫)费用，属于直接权钱交易的典型贿赂犯罪，受贿数额以行贿者支付的金钱为准[13]，实践中确有将嫖娼费计入受贿数额的判例[14]。此外，还有以下折中方案。(1)实然与应然二元论。凡是可以用于收买职务行为的“物品”，在应然层面都是受贿罪的对象，性贿赂是一种“物品”，性贿赂入罪是必然结论。在实然层面，鉴于非财产性利益作为受贿罪对象系属少数，暂不妨将非财产性利益仅仅作为量刑情节考虑[15]。(2)渎职罪的间接处理。渎职犯罪的“徇私舞弊”“徇私”“徇情”等规定可以包括“性贿赂”行为方式。当国家机关工作人员与请托人本人或提供的“性服务者”有不正常的性关系时，可以推定存在渎职的客观情形。但是，当“徇私舞弊”“徇私”“徇情”不是渎职罪的犯罪构成要件时，“性贿赂”可以成为量刑的加重情节。“性贿赂”无法“计赃论罪”的法律技术难题、取证难、“性贿赂”与“个人感情”的区分操作难等问题将迎刃而解[16]。

以上三种不同立场都不全无道理，既看到了操作困难，也指明了危害的严重性，更揭示出当前围绕“性贿赂”入罪问题的争议非常激烈，既涉及贿赂犯罪的立法完善等一系列问题，也牵扯出贿赂犯罪刑事法网的疏密等深层次问题。在是否入罪的焦点难题上，应侧重考虑司法实践的做法、反腐政策与民意诉求。

(二)“性贿赂”入罪的现状分析

1．折中说更可取。否定说、肯定说和折中说兼具优点和不足，但不足是主要方面，简言之：(1)“否定说”主张的几个核心理由难以成立。诸如犯罪对象的限制、司法证明技术不足和性评价标准难等，均可通过刑事立法、司法解释或指导性案例等方式予以逐步消解或统一消除。(2)“肯定说”充分考虑到性贿赂的社会危害性及其对反腐斗争的负面影响。“性贿赂”入罪是由当前反腐的严峻形势、履行《反腐败公约》和扩大贿赂的对象范围、间接评估非物质性利益的现实可操作性、我国反腐败具体刑事政策遵循“零容忍”、民意支持严惩高压反腐、性观念的时代变革等因素所共同决定的。但是，由于缺乏立法规定，直接按照受贿罪处理难免存在说理瑕疵，所以，才需要积极扭转被动的立法困局。(3)“折中说”更契合司法的实践理性。司法实践通常将“性贿赂”分为“自身提供型”和“第三者提供型”。“第三者提供型”遵循司法实用主义精神，转换为普通贿赂行为模式，并参照“数额论处”的定罪量刑模式处理。“自身提供型”因立法暂时的滞后，往往难以加以规制，但诸如作为量刑情节或者作为渎职犯罪处理等方案值得关注。因此，“折中说”因具有相当的司法合理性，能更好地协调法律效果与社会效果之间的紧张关系。基于司法实用主义主张“第三方提供型”入罪，是于情于理的能动性司法，“自身提供型”遵循法律解释学的思考方式也极具现实性。

2．量刑情节与渎职犯罪处置方案不妥。细言之：(1)“自身提供型”作为量刑情节值得商榷。“自身提供型”虽面临司法评价不便的问题，但其是独立的“性贿赂”情形。即使属于“自身提供型”与“第三者提供型”相混合的情形，将前者视为量刑情节而不单独考察，虽然“从简”处理暂时可能解决“无法可依”的困境，可以兼顾惩治性贿赂的良好意图，然而，却抹杀性贿赂行为的独特性[17]。理由在于：如果将“自身提供型”视为量刑情节，则意味着首先以混合式的贿赂犯罪为前提，性贿赂可能作为一个特殊情节，而且不具有定罪的意义。但是，当仅有“自身提供型”时，则无法作为一种量刑情节，也不能单独按照贿赂犯罪处理。由此，按照量刑情节的思路，“自身提供型”性贿赂行为具有极强的依附性，几乎毫无司法定罪的价值；而且，司法环节的量刑意义具有随机性或偶然性，客观上限制了处罚的效果和力度。(2)性贿赂作为渎职犯罪处置不足取。贿赂犯罪与渎职罪具有紧密的关联性，二者之间是一种直接(连贯)的诱发性关系。贿赂犯罪往往伴随着国家工作人员职务上的不正当行为——为行贿人“谋取利益”，即贿赂犯罪往往出现“谋取(不正当)利益”的承诺或行动，并必然在后续的渎职犯罪中有所体现。因此，性贿赂的“后果”似乎可以包括在渎职行为之内。但是，“后果”的关联性不能作为“推断”存在渎职罪客观方面行为的事实条件。而且，如将性贿赂纳入渎职行为，则意味着将渎职行为的某些“前因”情况视为渎职罪的一种客观犯罪行为，有混淆贿赂犯罪和渎职犯罪的嫌疑。即使主张是行为之间“吸收”或“牵连”关系，也违背吸收犯或牵连犯的基本原理，渎职行为并非原因行为或结果行为、主行为或重要行为，可能发生的渎职行为并不违背受贿人和行贿人的意志。所以，在受贿罪规定不明的情况下，“性贿赂”无法按照受贿罪处理，鉴于其危害性，不得不纳入渎职罪的“量刑情节”内考虑。

3.“性贿赂”应当入罪处罚。“性贿赂”入罪的理论对峙有其症结，首先在于立法保守性与司法实用性之间长期存在的紧张关系，既要力图维护罪刑法定，同时又要满足日新月异的司法实践需要，法律效果与社会效果难以高度合一。与此同时，贿赂犯罪的形式更迭翻新，“性贿赂”面对日益严峻的反腐败斗争形势，尤其是2013年以来我国反腐败斗争高举“老虎、苍蝇一起打”的高压“零容忍”具体刑事政策[18]，鉴于几乎所有的贿赂案件都伴随“性贿赂”现象，甚至可以说“贪官与情妇的本质是‘肉体腐败合伙人’”，“性贿赂”入罪已然具备扎实的民意基础和事实依据。既然“性贿赂”在很大程度上成为贿赂犯罪的“助推器”或“温床”，无论官员主动接受服务，还是属于“雷政富”和“衡阳官员”等被“色诱”的情形，“权色交易”实质是一场出卖国家公权和换取不正当性利益之间的肮脏勾当，性贿赂的诱惑性、持续性和潜伏性等消极因素还持续严重危及国家机关和公务人员的公信力、破坏良好的社会道德风尚、干扰正常的市场经济秩序。“刘志军”一案的性贿赂案件事实未被起诉和未能入罪的做法，难免向官员传递出消极的一般预防的示范效应，是片面夸大了党纪约束力的产物。当前，必须将反腐刑事政策的考量因素注入刑事立法与刑事司法，刑事政策的能动性与适宜性有助于缓解刑法运作的保守性和安定性，同时必须重视协调刑法解释的司法实用主义功能与刑事立法的终局性解决意义。

三、“性贿赂”的入罪路径构想

“第三方提供型”性贿赂行为暂时可通过司法转换的方式间接入罪，但是，“自身提供型”性贿赂最终只能期待刑事立法予以解决。刑法解释作为一种常见且重要的刑法适用技术，在不直接启动复杂漫长的立法修改方案时，刑法解释的便宜性、灵活性和实用性值得依赖。扩张解释作为“性贿赂”入罪的应急性对策值得肯定，具体的司法解释不失为一种过渡性策略，但立法完善终究是归宿。

(一)“性贿赂”入罪的类型化商谈

贿赂犯罪的对象范围是讨论“性贿赂”入罪问题的关键所在[19]。但是，碍于刑法的谦抑性精神，不乏反对将“性贿赂”列入贿赂范围的观点。尽管从预防“性贿赂”的角度看，刑法并非最好方式，但是，却不失为一种非常有效的方式。

1．“第三方提供型”的间接入罪方案

“第三方提供型”属于直接型的性贿赂行为，往往存在“付费”情形，所以，一般可以参照“数额论处”模式论处。目前，国内对“性贿赂”犯罪化采取保守立场有其可宥之处，理由在于传统理论对贿赂犯罪的客体及其对象的认识至今还停留在“数额”处罚模式。尽管如此，最高人民法院、最高人民检察院在 2007 年发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称《意见》)，《意见》根据《反腐败公约》进一步拓展贿赂犯罪的对象范围，一些新的“财产性利益”均被视为贿赂对象。基于此，“第三者提供型”暂时可以直接遵循《意见》扩张受贿罪对象范围的精神，通过参照一般贿赂犯罪的条款予以入罪。

通常而言，间接规制“第三方提供型”应当以“付费”作为前提，否则，无法“量化”评价，但是，一般不论付费的时间、方式、地点等。然而，在实践中，支付费用方式有时极为隐秘，如秘密会所、行贿方负责领导“包养情妇”具体费用等“私人订制”服务，直接增加司法调查取证的难度。对此，首先，应完善贿赂犯罪的刑事调查取证程序，如适度的技术侦查措施、刑事推定、证明责任分配倒置等，从而降低取证难和证明难等问题。其次，在实体法层面，应明确贿赂犯罪的本质是“交易”，无论是“数额”或“情节”，都可以作为定罪的因素。由于《刑法修正案(九)》已经调整“数额论处”为“数额”+“情节”的定罪量刑模式，所以，即使缺乏“付款”作为评价数额的重要前提，也不妨碍综合考虑性贿赂的其他“情节”，所以，仍不会根本上影响定罪活动。最后，《反腐败公约》规定贿赂犯罪的对象是“不正当好处”。基于条约必须履行的国际法准则，用“好处”取代“财物”是国际接轨的必然要求，扩充后的贿赂犯罪对象更有助于有效惩治各种形式的权色交易，而“性贿赂”的犯罪化问题也将迎刃而解。

2．“自身提供型”的直接入罪策略

在实践中，“性贿赂”入罪的难点主要集中在“自身提供型”情形，而应否设置全新的刑法规范来调整和处罚“自身提供型”是讨论的逻辑焦点。

由于“自身提供型”可能夹杂情感色彩、肉体交易等复杂因素，所以，在外观上往往表现出一定间接性。尽管本质上是赤裸裸的“权色交易”，然而，毕竟已附加“人”与“性”两个要素，已非单纯的财物与权力之间的买卖行为，司法评价“自身提供”及其危害的标准不好把握，无法与“数额处罚模式”直接进行对接。所以，初看起来，“第三方提供型”入罪似乎是要通过刑事制裁惩罚“不合法(正当或道德)的性行为”[20]，而非“权色交易”本身。其实不然，真正惩治的并非不正当或不道德的性行为，而是隐藏在背后的受贿主体实施的以性交易为基础的“权利”交易行为。“自身提供型”入罪的实质并非对不正当的性行为“评头论足”，反而直指“接受性贿赂与利用职务便利为他人谋取利益”，其本质仍然是以性为对象和媒介的提供贿赂和接受贿赂的行为。当前，鉴于立法暂时处于空白状态，根据实用主义的精神，可以采取扩张解释予以入罪。扩张解释不违背罪刑法定原则，刑法的谦抑性精神并不禁止和反对合理的扩张解释。

但是，将“自身参与型”性贿赂作为受贿犯罪的共犯处理非常勉强，理由为：“自身提供型”的行贿者或受贿者并不必然存在“受贿”的共同犯罪故意和共同贿赂行为。而且，提供性贿赂和收受行贿分别是行贿行为和受贿行为，既不能被双重评价，也不能共同评价，“性贿赂”是独立的贿赂现象。即使“自身提供型”性贿赂行为有可能在将来发展为“腐败共同体”，但是，是否构成受贿罪共犯仍应另当别论。从国民的可理解范围与可接受程度看，将“自身提供型”视为独立的贿赂行为，完全符合我国当前的性观念文化与“零容忍”反腐斗争的现实需要。

(二)“自身提供型”入罪的立法思索

“自身提供型”大体上可以分为以下两种。(1)国家工作人员主动提出性要求，行贿一方自愿积极配合和提供。由于毕竟存在“主动提出”的积极行为特征，似乎与“性贿赂”常有的“自愿主动”特征格格不入。其实，性贿赂的提供方最后始终是自愿主动，性贿赂提供方最终旨在促成双方的“权色交易”。至于性贿赂的接收方是否主动积极提出在所不问，是否存在主动要求性贿赂行为的意义主要在于量刑而非定罪，毕竟接受了性贿赂与完成了“权色交易”才是关键。所以，只要受贿方的主动要求不构成一种明显的胁迫而主要是利诱时，则不构成强奸罪，“权色交易”的客观事实和破坏国家公务人员职务行为的不可收买性才是实质焦点。只要是典型的“自身提供型”性贿赂行为，理应作为受贿罪处理。(2)行贿人主动提供性贿赂，受贿人欣然接受。这是最常见的模式，而且，很有可能演变为一种“情妇”(“小三”“情人”等)关系，最终升级为“腐败利益共同体”。换句话说，“性贿赂”往往裹挟了巨大危害具有持续性、潜伏性和不断蔓延性，当演变为一种更加稳固且长期有效的“腐败利益共同体”时，可能超越“性贿赂”的范围，极可能升级为“受贿共犯”与“利用影响力贿赂犯罪”等情形。但是，“自身提供型”的本质是“权色交易”，交易的背后是赤裸裸的“利用职务之便”和“收受他人性服务”的买卖行为与“为他人谋取利益”的承诺、实行行为与危害结果等，实质上是一种贿赂行为。尽管现行法律规定的对象主要限于财物，但是，不妨根据实用主义的司法精神，先采取扩张解释的方式予以化解，而后尽快出台相关专门的司法解释，以提高可操作性和满足司法实践中的适用困难。

当采取立法改进的方式解决“自身提供型”性贿赂时，需要明确以下几点。

1.罪名与条款的设置。简言之：(1)“性贿赂罪”。有观点认为，“自身提供型”侵犯职务行为的廉洁性，应设置全新的刑法规范和独立构成要件，即“性贿赂罪”。但是，应根据主动和自愿区分两种情形：一是个人主动提供性贿赂并获取不正当利益，不构成“性贿赂罪”；二是利用职务便利换取他人主动献身的性贿赂行为应当入罪[21]。但是，首先，排除“第三方提供型”性贿赂不足取，客观上导致“性贿赂罪”缺乏完整性，与实践做法背道而驰；其次，以“性行贿者是否主动提出”限制“自身提供型”的处罚范围也不足取，不仅缩小“性贿赂犯罪”的边界，也纵容了主动的“自我提供型”性贿赂，无法起到处罚“性贿赂”的预期效果。(2)“性贿赂罪”或“权色交易罪”。有观点认为，“第三者提供型”和“自身参与型”都是特殊的贿赂行为，应采取“独立罪名说”，在现有的刑法条款外，设置独立的罪状、法定刑，罪名宜为“性贿赂罪”或“权色交易罪”等[22]。这和前者大同小异，采取独立的罪名和罪状值得肯定，同时处罚“第三者提供型”和“自身参与型”更可取。(3)国家工作人员嫖娼卖淫罪、国家工作人员通奸罪。有观点认为，应增设国家工作人员嫖娼卖淫罪、国家工作人员通奸罪等罪名[23]。但是，刑法不应介入通奸行为和违反行政治安法规的嫖娼卖淫行为，罪名应当遵循科学性、严谨性，而不宜引发歧义或制造新的困惑，所以，该观点不足取。更重要的是，增设独立的罪名应当考虑现有贿赂犯罪罪名体系，更应确保立法增设新罪名符合正当性原则、比例原则，否则，事与愿违。(4)设置单独条款或调整犯罪对象。诚然，增加独立罪名与条文的观点充分认识到性贿赂的特殊性，但是，“权色交易”和“权钱交易”的根本区别主要在于对象而非侵犯的法益，因此，单纯设立一个罪名可能导致贿赂犯罪的罪名体系出现重叠与交叉。即使不设置独立的罪名，以下两种立法完善方式值得考虑：一是在贿赂罪或受贿罪中增加新的单独条款，直接规定性贿赂的罪状和法定刑；二是直接调整贿赂罪对象为“物质性财产和非物质性财产”。相对于规定独立的条款，将贿赂犯罪的对象由“财物”调整为“财物和其他财产性利益”更具直接性和根本性。理由有：一是最直接与《反腐败公约》的“不正当好处”规定相衔接；二是使得贿赂犯罪对象的立法更具前瞻性、包容性，增加贿赂罪规定的司法适用空间；三是直接解决性贿赂行为是否构成贿赂犯罪的立法障碍，确保贿赂犯罪罪名体系的完整性；四是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定：“加快推进反腐败国家立法……把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。”当然，在立法暂时无法直接调整贿赂犯罪对象的情况下，单独设置新条款值得尝试。

2．妥当运用“数额”+“情节”的新定罪量刑标准。“自身参与型”一般不存在赤裸裸的支付“性资”环节，所以，即使主张“自身提供型”具有独立性，当前不能直接参照“数额”评价模式，只能根据情节的轻重来设置法定刑。鉴于《刑法修正案(九)》确立了“数额”+“情节”的处罚模式，适时避免了“性”无法衡量的技术缺陷，为“性贿赂”的立法评价铺平了前提，“情节”作为定罪因素同样提供了可靠的评价基准和依据。在实践中，不妨将客观危害和主观恶性作为考察的重点，按照“情节严重”“情节特别严重”“情节极其严重”等类型做出考察，“情节”主要可以包括谋取利益的性质及重要性和程度、不当职务行为造成国家损失的程度、接受性贿赂的次数和人数与社会影响、秘密市场的“性资”评估等。而且，“情节轻重”作为基本罪的定量因素，首要考虑的是“次数”，特别是如果按照“零容忍”反腐政策，即使只有一人(次)，也可追究刑事责任，但是，未必最终要判处宣告刑，以充分强化积极的一般预防效果。需要说明的是，关于“性贿赂”的情节问题，尽管立法改进是最终方案，不过，即将出台的“关于贪污贿赂犯罪的司法解释”可以做出具体的说明，提高司法操作性。

3． 严惩“性行贿”犯罪。我国刑事立法和司法向来对行贿和受贿采取区别对待的刑事政策，“重受贿轻行贿”是典型的“不对称刑事政策”，在实践中导致行贿犯罪陷入多重的执法、司法困局。在处置“性贿赂”问题上，仍然沿袭了固有的“不对称”思维，单纯惩治性贿赂的“受贿”方，而不同时严厉处理“行贿”方，容易产生司法不公和反腐不力的负面效果，客观上纵容了“性行贿”现象。目前，从党和国家反腐败政策与现实需要看，应改变现有“区别对待”的做法，调整“重受贿而轻行贿”的“不对称”刑事政策刻不容缓，否则，将客观背离了贿赂犯罪作为对向犯的本质特征，也与《反腐败公约》严惩行贿犯罪的基本精神相悖。事实上，《刑法修正案(九)》已调整和修改这一厚此薄彼的做法。在此背景下，严惩行贿犯罪是必然趋势，“性行贿”的处罚应当在列，“性贿赂”的入罪法网应同时兼顾严惩受贿方与行贿方。但是，《刑法修正案(九)》尚未对第389条做出相关的修改，这是其保守的一面，也是今后立法可以有所作为的起点。

4．刑罚处罚措施的补充。首先，《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪普遍增设了罚金刑，显然考虑到了贿赂犯罪的贪利性、职务性等特征，提高了性贿赂的犯罪成本，但是，罚金执行难的问题需要攻克。其次，考虑到“性贿赂”事关个人声誉、形象以及家庭团结、婚姻稳定，在不侵犯人格权和名誉权的前提下，对国家工作人员的“性贿赂”犯罪，应采取适当公布判决内容、单位内部通报、亲友告知等非刑事处罚措施，切实提高预防腐败的实际效果。最后，在惩治性贿赂的行贿方时，应当运用《刑法修正案(九)》第1条增加的“禁止职业”的规定，对性贿赂的行贿方增加资格刑，提高惩治性行贿犯罪的积极一般预防效果。

总之，“性贿赂”入罪的立法障碍的“症结”在于贿赂犯罪对象的狭隘性，因此，可以考虑联动《刑法》第385条与第389条，共同调整贿赂犯罪的对象范围，既要及时确认“其他财产性利益”，也要积极容纳“非物质性利益”。从而，彻底为“性贿赂”入罪提供立法基础，无须继续依赖司法解释或扩张解释等“应急性”方案。但是，暂时考虑在《刑法》第389条内增设新条款予以规制是“退而求其次”的方法。

四、结语

“性贿赂”已然成为贿赂犯罪的“伴生物”，其入罪问题长期引发公众的关注，立法者应及时攻克“性贿赂”入罪难题。在司法实践中，即使现行立法尚处阙如，然而，当区分“第三者提供型”和“自身参与型”时，对前者可采取司法转换的方式予以入罪化，对于后者则可以分别考虑采取扩张解释、司法解释以及立法修改等不同方案予以入罪处理，从而有效遏制“性贿赂”的蔓延势头。但是，无论是司法变通做法，还是扩张解释以及司法解释，相比之下，立法修改与完善才是最终途径。《刑法修正案(九)》大幅度修改贪污贿赂犯罪提供了难得的同步立法修改契机，应当以立法的前瞻性为依据，探索性贿赂入罪的立法方案与规范设计，而不应再拘困于实践操作难、司法证明不易、案情复杂多变等问题[24]。

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[责任编辑：谭笑珉]

The Criminalization Foundation and Approach for “Sexual Bribery”

SUN Dao-cui

(School of Law, South China University of Technology, Guangzhou Guangdong 510006, China)

Abstract:The sex bribery has been a consensus, and the object of the crime of bribery is limited to property directly off the legal premise of crime. “Third party type” can be converted into ordinary bribery with indirect punishment, while “self-provider type” should be convicted by expansive interpretation, with judicial interpretation a transitional scheme. The Criminal Law Amendment (the Ninth) has provided a rare opportunity for the current legislative breakthrough, that is, we should consider adding a separate clause in the bribery crime, including the sexual bribery crime, and the object of crime of bribery should be expanded to materiality property and non-materiality property. In addition, the conviction mode composed of “amount” with “circumstance” should be fully utilized, while new measures for punishment should be enlarged.

Key words:sexual bribery; third party type; self-provider type; the object of bribery; legislative amendment

收稿日期：2016-02-11

作者简介：孙道萃(1988—)，男，江西省泰和县人，讲师，法学博士，研究方向为刑法学。

中图分类号：D924.392

文献标识码：A

文章编号：1002-6320(2016)03-0072-07