受贿罪中“收受财物后及时退还或者上交”在司法实践中的困难及完善意见

李　兴

广西师范大学法学院，广西　桂林　541006



受贿罪中“收受财物后及时退还或者上交”在司法实践中的困难及完善意见

李兴

广西师范大学法学院，广西桂林541006

摘要：在受贿罪办理的司法实践中，退交收受财物的现象时有发生，但由于对犯罪故意的鉴别存在难度、对“及时”的范围及上交财物的部门缺乏统一的认定标准等问题存在，处理方式不一，使该《意见》第九条在执行过程中存在较多困难，笔者认为应该对“退还”的规定予以适当修改，进一步明确“及时”的实践范围和“上交”的部门，同时加大监察力度，对《意见》第九条进行完善。

关键词：受贿罪；退交；收受财物；及时

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为所触犯的罪名。另外，为了指导受贿罪的办理以及为依法惩治受贿犯罪活动，最高检和最高法在2007年颁发了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，其中，第九条第一款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”在此，笔者认为该条意见尚存在部分不足之处，该规定在实践中存在难以落实的情况。故该条规定需要适当进行完善。其中的原由及完善意见，笔者在下文逐一论述。

一、《意见》第九条在司法实践中的困难

就该条意见的规定，笔者提出以下疑问：

(一)该条规定是否为收受贿赂的国家工作人员提供了避风港？

有部分观点认为，行为人只有在主观上不存在接受贿赂的犯罪故意的情况下，在客观上因为某些原因不得已收受了财物的才符合《意见》第九条第一款的规定。这一观点笔者表示认同。该观点符合刑法理论中主客观相统一的犯罪构成原理，倘若不存在收受贿赂的主观故意，自然不会构成受贿罪。但是，由于犯罪故意本身就是主观的，判断是否存在犯罪故意，是比较复杂的，在实践中往往需要通过案件的实际情况去判断，存在较大一部分从案件的结果去推测犯罪故意的情况，这也是司法事务的需要。例如，为了避免贪污收受贿赂的情况难以查处，加大打击腐败的力度，1997年修订后的《中华人民共和国刑法》中加入的“巨额财产来源不明罪”条文。巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为所触犯的犯罪。运用刑法主客观相统一的理论，何以解释行为人具有非法收受巨额财产的故意？正是因为本罪的客体具有十分的复杂性，故立法者只能从本罪的客观方面出发。

《意见》第九条第二款规定“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”似乎有利于第一款的执行和认定。但是，随着现代科技的发展，受贿行为往往具有隐秘性和复杂性。倘若收受贿赂的国家工作人员在多次收受贿赂之后，在被查处之前，或者尚未被发现有任何犯罪迹象之前举报了其中一个实施行贿的人，并将其赠送的财物上交，司法机关是否还会继续去追查其是否有接受贿赂的故意呢？从客观事实出发，其接受贿赂的事实恐怕更难发现，甚至该国家工作人员有可能受到嘉奖。又比如，国家工作人员具有收受的财物的故意，但是接受财物后未被司法机关发现之前，心生恐慌，迅速将收到的财物退还或上交，司法机关是否能够发现其的“受贿故意”呢？该如何处理？按照刑法理论，该行为已经构成犯罪既遂受，但是实务中有可能会得出无罪的处理结论。受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，接受贿赂后及时退还或上交财物的行为，虽然侵犯了其廉洁性，但却不容易被发现。

不具有受贿故意，客观上因为某种原因接受了财物的行为适用于《意见》第九条的规定，在理论上笔者认为是值得肯定的，但是在实践中，该项规定是否会成为收受贿赂的国家工作人员的避风港，笔者认为有待商榷。

(二)退还收受财物的行为是会使行贿者逃脱法律的制裁？

《中华人民共和国刑法》规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。行贿与受贿，往往是双方的双向行为。具有较大的隐蔽性。根据《意见》第九条的规定，国家工作人员在退还收受的财物后不认为是受贿罪。但根据刑法对行贿罪的规定，行为人只要存在行贿的行为和谋取不正当利益的故意，就应该认定为犯罪既遂。如果行贿人不被举报，该行贿人的犯罪行为很难被发现，行为人难以受到法律的制裁。

受贿行为之所以会存在，很大部分原因也是由于行贿行为的存在。笔者认为，该规定的存在，有可能使行贿者产生两种心理状况：其一，即使国家工作人员拒收财物，或者收取财物后其为了避免触犯法律而将财物退还行贿人，自己并没有产生损失，也不会受到制裁。其二，行贿人存在侥幸心理，万一国家工作人员收取贿赂后又未将自己举报，自己既没有受到法律的制裁，还有可能使自己的非法目的得以实现。

(三)收受的财物要上交向何处？

在司法实践中，收受财物的国家工作人员将财物上交给哪个单位或者部门才能认定为是《意见》中的“上交”呢？现存法律中并没有指明。由于这种不确定性，在实践中较容易发生一些问题。比如，收受财物人将收受的钱款交给本单位后存入单位内部账户管理，使收受的财物成为单位公用资金，该行为并不符合受贿罪中“为他人谋利”的规定，是否构成受贿罪呢？在司法实践中，还出现有下级工作人员将收受的财物“上交”给上级领导，这是否符合“上交”的规定呢？

毕竟法律没有明确的规定上交的去处，执法缺乏一个统一的标准，在法庭辩论的过程中和执法过程中缺乏有力的说服力。也为收受贿赂的国家工作人员提供了逃脱法律制裁的空间。

(四)“及时”该如何判定？

在受贿犯罪的认定中，何为“及时”，存在较大争议。有观点认为，可以借鉴《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》，自接受礼品之日起1个月内填写礼品申报单并将其上缴指定的管理部门。①该观点是否合理，在实务中缺乏统一的标准，国家立法机关也没有对何时上交为“及时”或“不及时”进行举例或颁布指导案例。其他笔者的观点众说纷纭，有观点认为，关于“及时”的规定不需要过于明确和限定在一定范围之内，国家工作人员在某些情况下由于某些原因不得以暂时将财物保留，在这种不得以的情况消失后再将财物上交或退还，可以认定为及时退还。此类观点笔者表示不赞同，此类观点缺乏严谨性，是否“及时”有关罪与非罪，而如此模糊的认定方式，给实践中具体的执法和司法造成了阻碍和困难，也容易导致法官滥用自由裁量权从而引发司法腐败、人情办案等现象的出现，影响案件最终结果的公正性。同时，根据《中华人民共和国立法法》第六条第二款之规定，法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性，而如果不把“及时”设定在一定期限之内，有违立法法的规定，可执行性大大降低，甚至会降低群众对法律的信仰程度。

(五)上交或退还的财物是部分还是全部？

笔者认为，上交的财物理应是全部财物。认定收受财物的具体数额，这不仅是该条规定的难题，也是受贿罪在认定的难题。不管是查处的财物或者主动上交的财物，都难以保证是收受财物的全部。虽然法律规定和执法都难以达到完美的程度，但是，既然法律并没有明确规定是全部或者部分，有可能被收受贿赂的国家工作人员所利用，有可能上交部分收受的财物，以迷惑执法机关的视线，躲避深入的调查。如上述，倘若收受财物的构架工作人员向行贿人退还的是部分财物，行贿人也为了避免查处，不会为了拿回剩余为退还的财物举报收受财物的国家工作人员。双方处于“心照不宣”的状态，司法机关也是难以发现的。

二、对《意见》第九条的完善意见

(一)取消“退还”的规定，加大行贿行为的查处力度

受贿与行贿为双向行为，具有极大的隐蔽性。如上文所述，行贿行为也是导致贪污腐败的部分原因。也正是具有社会危害性，《中华人民共和国刑法》确立了行贿罪的罪名。收受财物的国家工作人员退还财物的行为，虽然在使不法分子收买国家工作人员的目的未能实现，但是，不法分子也没有承担任何法律责任，司法机关更是无从发现。

笔者认为，及时“退还”财物不是受贿的规定存在一定的司法漏洞，为行贿的不法分子逃避法律责任提供了空间，不利于惩治犯罪，维护公平正义。立法机关应该考虑把“退还”的规定取消，同时，“上交”收取的财务时，要明确说明来源，以加大对行贿行为的打击力度，使行贿人“不敢送”是减少受贿行为的有效途径。同时，由于贿赂行为使用的财物本身具有违法性，应通过相关程序依法处置，不存在导致行为人合法财产损失的问题。

(二)“及时”的时间范围应该明确

笔者认为，应将“及时”范围限定一个较短的时间内，宜以“工作日”或“周”为计算单位。一方面，如果国家工作人员存在受贿的犯罪故意，就会也应当表现为积极的行动。而不会以各种理由拖延退还的，不能认定为及时退还。另一方面，如上文所述，由于“故意”是主观意识，很难从主观上去猜测，况且这一做法也不严谨，故一般需要从客观事实出发。收受财物后不“及时”上交，不采取措施防止结果的发生，而是听任其发生，即属间接故意，就可以证明其存在收受财物的故意。

但是，也应该把一些特殊情况考虑延长上交的时间。笔者认为，主要存在两种情况，一是不可抗力，如自然灾害，疾病等。二是公务在外出差不能及时上交。

在上述两种阻碍情况消失后，应该立即上交。

(三)应该将财物上交至同级、上级纪检监察部门

目前法律尚未明确规定将收受的财物上交至何处，同时，实践中也出现过国家工作人员将收受的财物交给本部门的财物部门或者本部门上级领导的情况。这样有可能使收受的财物变成单位“小金库”的资金来源，滋生另一轮的腐败现象。

笔者认为，上交的部门应该得到法律的明确规定，纪检监察部门是党的纪律检查机关和政府的监察部门，对国家工作人员的廉洁性具有监督作用，将收受的财物上交至纪检监察部门，有利于保证执法的规范性，遏制其他腐败行为的发生。

(四)严格清查“上交”收受的财物数额，加大主动监察力度

笔者认为，国家工作人员应该将其收受的财产全部上交，倘若出现上交部分财产的行为，其主观就具有了收受财产的犯罪故意，应该以受贿罪论处。笔者在上文以提出疑问，倘若国家工作人员将收受的部分财物上交，有关部门是否还会继续对其进行追查？为了防止收受贿赂的国家工作人员发生不罚反奖的现象，对上交财物的国家工作人员有进行深入再查的必要。同时，在党的十八大以依法治国作为主题的背景下，纪检监察部门也应该主动加强监察力度，使国家工作人员面对请托人赠送财物时，不敢收，更不能收，减少收取他人财物的现象，在根本上力求保障国家工作人员的廉洁性和不可收买性。

[注释]

① 邓维聪.受贿罪中的及时退还财物之认定[N].人民法院报，2007-11-1.

中图分类号：D924.392

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)14-0100-02

作者简介：李兴(1994-)，男，汉族，广西桂林人，广西师范大学法学院，2013级法学专业本科生。