工程价款优先受偿权的定性研究

2016-02-02张庆龙

法制博览 2016年14期

关键词：优先权定性

张庆龙

西安建筑科技大学，陕西　西安　710055

工程价款优先受偿权的定性研究

张庆龙

西安建筑科技大学，陕西西安710055

摘要：《中华人民共和国合同法》第286条规定，建设工程的承包人对自己承包建设的工程项目在发包人不能依约支付价款的情况下有权通过折价或拍卖的方式对工程的价款优先于发包人的其他债权人受偿。众所周知，对于同一个标的，债务人能够与多个债权人成立多个债权关系，各个债权之间无时间先后均具有平等的效力。但286条打破了传统民法上的债权平等性，规定建设工程的承包人对工程的价款优先受清偿的权利。但我国现行法律对其性质并没有明确规定，本文通过分析，认为工程价款优先受偿权在性质上属于担保物权。

关键词：建设工程价款优先受偿权；定性；优先权；担保物权

一、建设工程价款优先受偿权性质认定的学界分歧

《合同法》第286条规定，发包人未依约支付价款的支付的，承包人可以通过折价、拍卖，与发包人协商或申请法院拍卖等方式，就价款优先受偿。参照该条，笔者认为，承包人对工程价款的优先受偿权指的是在发包人不能按照合同约定支付建设工程价款的前提下，工程的承保人所享有的就该建设工程款项优先于发包人的其他债权人受清偿的权利。但该项权利的性质为何，学术界对此仍存有诸多不同的观点。通过分析总结笔者认为主要有以下几类：

(一)法定抵押权说

该学说源于德国、瑞士。持此种观点的学者认为，承包人的优先受偿权具有法定性，是由法律直接明文规定的，不允许当事人之间的约定确立；再者，是以建筑物(不动产)为标的物，具有优先受偿性，符合法律对法定抵押权的特征规定，因此他们认为承包人的优先受偿权与法定抵押权是拥有相类似的权利属态。梁慧星教授也曾提出，从合同法的整个立法过程来看，对第二百八十六条从一开始的法条设计到后续的起草、讨论、修改、审议直至最后通过的程序，都始终坚持工程价款的优先受偿权属于法定抵押权的立场。不可否认，承包人的优先受偿权与法定抵押权确实存在着相似的权利属态，借鉴抵押权之融通资金和规范信用之权能，对于丰富抵押权的内容，促进我国担保物权制度的理论发展具有积极意义。①但如果简单地将两者等同不免有失偏颇，因为两者在规定登记是否为成立要件上存有差异。我国法律明确规定，不动产抵押是以登记为生效要件，而承包人的优先受偿权是由法律规定直接确立的，无须以登记为生效要件。再者，若将承包人的优先受偿权认定为法定抵押权，无助于保障承包人之合法利益，并且还是违背合同法286条立法目的之行为。因为就我国目前房地产行业现状来看，房地产开发商大多通过向银行贷款来进行房地产开发，而银行为了能及时收回贷款降低风险，多会与房地产开发商签订协议设定抵押权，“就法理而言，法定抵押权并非不问成立先后，恒得优先于意定抵押。”②具体到实务实践操作，会依照法律规定对同一财产上存在的数个抵押权，按成立时间的先后顺序进行受偿。这样就极可能出现先成立的贷款人之抵押权于后成立的承包人之抵押权优先受偿的情况，这种情况下《合同法》第286条的规定几近一纸空文，承包人的利益更难言得到保护。诚如梁彗星教授所言：如果法律允许约定的抵押权优先行使，无异于将发包人自己的债务转嫁给合同外的承包人，是明显有违民法中的诚信及公平之原则。

(二)留置权说

原建设部和国家工商行政管理总局联合制定发布的《建设工程施工合同条例》中第28条规定，若发包人违反有关规定和合同约定，不能支付相应的工程价款，承包人可依法留置部分或全部工程，并予以妥善保护，相关的保护费用由发包人承担。根据此条款我国民法学界有学者主张建设工程价款的优先受偿权在性质上为留置权。留置权说为我国民法学界所独创。认为建设工程合同的发包人在工程验收合格后不能依照合同约定支付相应的工程款时，承包人享有按照留置权的规定留置该工程以确保其工程款项得到清偿的权利。故将承包人的优先受偿权认定为法定留置权。但主张承包人优先受偿权为留置权的观点，在理论界遭到一致反对。反对理由认为：首先，承包人优先受偿权的标的物是不动产，而传统物权法理论认定留置权的适用对象为仅为动产，故而学理不通；其次，《合同法》286条规定的是，承包人的优先受偿权是发生在建筑工程竣工并交给发包人验收合格后，在合理期限内因发包人不按合同约定支付价款时才发生，而承包人在工程验收合格后不再实际占有建筑物，但承包人的优先受偿权却不会因此而丧失。而留置权的成立及存续要求债权人须合法占有标的物，且当债权人丧失对标的物之占有，留置权归于消灭；其三，在建设工程合同中，在发包人依约不支付价款的情况下，只能通过与发包人协商将工程折价、拍卖或者申请人民法院拍卖的方式取得优先受偿，而不能自行主张。而留置权人既可以自行将留置物折价、拍卖也可以通过与债务人协商将留置物折价、拍卖优先受偿价款。③

(三)优先权说

此学说观点源于法国民法。《法国民法典》第2103条规定：“在下列情形下，享有优先权的债权人，对债务人的不动产有优先权。建筑师、承包人、泥瓦工以及其他为建筑、重建、修缮建筑物、渠道或其他工程的工人，如经建筑物所在地民事法院依职权指定的鉴定人察看所有人声称具有图纸的施工现场情况，并在工程开始以前作成记录，在工程完工后至迟在6个月内由同样依职权指定的鉴定人验收时，对不动产有优先权。”主张该学说的学者的主要理由为：其一，承包人的优先受偿权不符合我国现行立法上的留置权法定抵押权的基本特征和要件。依我国担保法，不动产抵押以登记为生效要件，留置以占有为成立要件。而优先权是依法律的直接规定而取得，不以占有或登记为要件，这一点完全符合《合同法》第286条的特点。其二，将承包人的优先受偿权定性为优先权，具有诸多积极意义：不仅有利于体现履行建设工程合同过程中的公平公正，凸显建设工程项目的社会公共目的，提高其经济效用，释放其经济效益和价值；还能促进社会经济因素和资源的合理配置与互通互动；更重要的是能够有效解决现实中存在的大量拖欠工程款、侵害承包人合法权益的恶性事件。他们认为是市场经济氛围下保证建设工程项目合理运作、良性循环，保持社会经济稳定和谐发展的的一项不可或缺的法律手段。因此，主张应当将承包人的优先受偿权定性为优先权。

抵押权、留置权在我国《物权法》及有关的法律中都有明确的规定，就不再进行过多的讨论，但是优先权在法律上规定的却很少，仅仅在个别法中比如船舶优先权和民用航空器优先权做了简单的规定，针对优先权的概念性质等同样存在着分歧和争议，因此有必要就优先权做一个简单的探讨，以此明确优先权的权利本质，从而更好的确定工程价款优先受偿权的权利属性。

二、对优先权的性质探讨

(一)优先权性质的学说争辩

依我国民法相关理论认为优先权是特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。④依据成立在不同的标的上可将优先权分为一般优先权与特别优先权。在债务人未专门确定权利对象的动产、不动产上成立的优先权称为一般优先权，而在债务人专门特指的动产、不动产上成立的优先权是特别优先权。对于优先权的性质，理论界仍然没有形成一致的意见，现阶段较有影响力的学说主要有以下几种：

1.法定担保权说

该学说认为优先权是一种独立的担保物权。以《法国民法典》为参考标准的西班牙、荷兰、比利时及亚洲的日本等国家主张优先权为法定担保物权。典型代表为法国和日本。这些国家认为：优先受偿性是物权区别于债权的重要特性，是物权效力的基本属性，因为债权是相对权，而相对权不具有优先受偿性和排他性特征。当法律规定某项债权有优先受偿的效力时，事实上就肯定该债权具有物权性质。通过与抵押权的全面对比，法日等国的学者主张，优先权是一种独立的担保物权。相较于传统的担保物权，法、日学者认为该优先权因为有基于法律明文规定的优先受偿效力而排除当事人之间任意约定的可能；同时主张该优先权的受偿次序由法律直接规定，而不再是同传统担保物权那般依权利公示或权利产生的时间之先后来确定受偿的次序；再者，他们认为该优先权无须公示也无须转移财产的占有。

2.特种债权效力说

该学说主张优先权是特种债权中的特殊优先受偿效能。如德国民法明确规定优先权是特种债权所有效力中的一种效力，智利民法典也规定有优先权作为特种债权的一部分，不认为它是一种单独的权利。同样有学者对优先权的该种效力持否定态度。他们反对优先权是一项独立的担保物权：他们认为优先权违背物权标的特定的原则；对优先权的设立无须公示，认为是违背物权公示原则；他们还认为，我国法律只是为维护社会公共利益之目的或推行社会政策的考量而规定某些特种债权的优先受偿性，但不会改变该特种债的的既有债权特性。

3.清偿顺序说

该学说主张优先权其实是特种债权中关于清偿顺序的内容。持此观点的学者同样不赞同将优先权作为一项独立的权利形态来研究，认为只是对特种债权之间的清偿顺序的具体明确。许多国家基于这种认识在程序性立法中从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容。⑤清偿顺序学说显然不足信。清偿顺序只是一项权利的权能效力表现，并不能对权利的性质进行说明。实际上，法定担保权说和特种债权效力说对优先权法律性质的界定均有相同的清偿顺序，但是在权利性质的认定上却存在着很大的不同，第一种学说主张优先权具有物权属性，而第二种则认为其本质为债权。比较上述第一和第二种学说，笔者倾向于法定担保物权说。

(二)优先权是法定担保物权

对于优先权的性质，笔者认为其属于法定担保物权，主要是从以下两个方面进行论证：

1.优先权之物权性

(1)支配性。优先权的目的是为担保特定债权。优先权人关心的是自己的债权能否优先得到清偿，至于标的物的具体形态为何优先权人并不过分关注。因此，优先权并不必然对实物标的物具备支配属性，而是支配标的物的物之价值。对物之价值的支配又异于对标的物之实体的支配，故优先权人无须实际占有物之实体。

(2)排他性。不同于传统理论上对债权上存有数个优先权，各优先权按担保份额同等比例受偿的规定，优先权是依照法律规定的顺序进行优先受偿，这体现的是优先权的排他性特征。

(3)优先性。在优先权人与债务人的其他债权人并存的情况，对债务人的同一财产，优先权人通常会优于其他债务人进行受偿，这是优先权的优先性的效力表现。同时，在各个优先权之间也存有受偿先后次序的不同。一般而言，对于诸多个物权的实现，普遍遵循的是“时间在先，权利在先”之原则，但也存在特殊例外的情况。如通常情况下费用性担保物权优先于融资性担保物权，但存在基于公共利益或社会政策的理由也会使后发生之物权优先于先发生之物权实现的情况。⑥优先权即属上述例外情形，其优先顺序是由法律直接规定。

(4)追及力。学界均否定一般优先权与动产特别优先权有追及力，但承认对不动产特别优先权存在有追及力的问题。⑦对于学界的此番结论又该如何解释？物权所具有的追及效力不是恒定不变的，特别是在法律将善意取得制度明文规定下来之后，不仅物权的所有权能受到善意取得制度的制约，追及效力也同样受到善意取得制度的限制。第三人依合法规定方式取得存在着动产优先权的标的物之所有权后，优先权人也不能通过行使物权的追及效力要求该第三人返还，这就是对动产善意取得制度的适用。而一般优先权的标的物是债务人的一般性财产，因而也就无须考虑追及力的问题。⑧

2.优先权之担保性

(1)依附性。担保物权有通融资金、担保风险之作用，而优先权作为法定担保物权，其设立的目的简单明确，就是担保资金安全、保障担保物权人权益。依其作用为保全性担保物权，具有较强的权利依附性。而优先权并不是有担保的特种债权，因此不能独立存在，亦需要随主权利转移而转移，因主权利灭失而归于消灭。

(2)不可分性。优先权作为担保物权在债权的全部存在时，可以就标的物的全部受偿，同时又以标的物的全部存在可以对全部债权行使权利，即便当债权部分消灭或者标的物部分灭失的时候，债权人仍须就剩余部分担保债权全部，因而并不会影响优先权的效力。⑨

(3)物上代位性。优先权所支配的不是实体的物本身，而是实体的物之价值，主要是物的交换价值。所以即使当优先权所针对的标的物是金钱或其他外在的形态时，仍可以认为是其标的物交换价值的外在具化。优先权同样适用于与其标的物具有同一性质之价值变形物上。⑩

综上分析说明优先权具有担保物权的特性，属于担保物权的一种类型，虽然我国《物权法》并没有将优先权明确列为与抵押权、留置权、质权地位相同的担保物权，但是这不能抹杀优先权具有担保物权属性的事实。

三、工程价款优先受偿权应属于担保物权

总结以上各种学说，应将工程价款优先受偿权定性为优先权，从《合同法》第286条的立法目的及我国社会的实际状况来看，将其定位为优先权更有利于保护弱势群体的合法利益。《合同法》第286条规定的承包人优先受偿权主要是针对建筑施工过程中拖欠承包费的严重问题而设计的。而优先权的制度的存在价值和立法旨趣在于：它明确规定了一种价值判断标准与立法取向，体现出国家在制定法律时对弱者的关怀以及对实质正义目标的追求。将建设工程价款的优先受偿权定性为优先权，有利于体现履行建设工程合同过程中的公平公正，实现建设工程项目的社会公共目的和经济效益，提高其经济效用，还能促进社会经济因素与资源的合理配置与互通互动；更重要的是能够有效解决现实中存在的大量拖欠工程款、侵害承包人合法权益的恶性事件。是市场经济氛围下保证建设工程项目合理运作、良性循环，保持社会经济稳定和谐发展的的一项不可或缺的法律手段。如前所述，优先权具有担保物权的特性，属于担保物权，因此可知建设价款优先受偿权的性质也应属于担保物权的一种。

[注释]

①褚凤.略论建设工程承包人优先受偿权的性质[J].四川教育学院学报，2006(1).

②王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998：245.

③褚凤.略论建设工程承包人优先受偿权的性质[J].四川教育学院学报，2006(1).

④崔健远.我国物权法应选择的结构原则[J].法制与社会发展，1995(3).

⑤申卫星.优先权性质初论[J].法制与社会发展，1997(4).

⑥谢在全.民法物权论(上)[M].北京：中国政法大学出版社，1999：33-34.

⑦近江幸治.担保物权法[M].北京：法律出版社，2000：32.

⑧陈玉祥.优先权制度研究[D].硕士学位论文，2004：18-20.

⑨金世鼎.民法上优先受偿权研究[A].郑玉波主编民法论文选集[C].台湾：台湾五南出版公司，1985：909.

⑩陈玉祥.优先权制度研究[D].硕士学位论文，2004.22.

中图分类号：D923.6