司法救助法治化：国家责任视角下司法救助制度的应然选择

●卢卫国 李正良

司法救助法治化：国家责任视角下司法救助制度的应然选择

●卢卫国 李正良

一、检视：当前司法救助制度之现状反思

2014年中央政法委、两高、公安部、司法部、财政部出台《关于建立完善国家司法救助制度的意见（试行）》（以下简称《救助意见》），为我国司法救助提供了制度框架，标志着这项制度的初步构建，进步意义明显。但亦存在需要反思的问题：

（一）司法救助程序的不可救济性

《救助意见》未设置对司法救助决定的救济程序，对不服不予司法救助决定的，没有规定救济渠道，缺乏程序救济与监督，不符合程序正义的要求。

（二）司法救助决定权的混乱性和非国家性

《救助意见》对司法救助决定权规定得较为笼统，各地实施意见规定不一，如江苏省规定，“各级党委政法委牵头成立司法救助工作审核小组，负责对办案机关提请的救助案件进行审核并提出意见，报党委政法委领导批准”①《江苏省关于建立完善国家司法救助制度的实施意见（试行）》，载泰州市姜堰区公安局网http://jybp05.tzpolice,gov.cn/ default.php?mod=article&do=detail&tid=186,2015年5月26日访问。；而山东省潍坊市规定，“办案机关应当对申请人提供的申请材料认真进行核实，……报同级国家司法救助领导小组办公室。各级国家司法救助领导小组办公室应在5个工作日内进行审核，对经审核符合条件的提出意见，报请领导小组进行审批；对不符合条件的，说明理由并退回办案机关”②《山东省潍坊市关于建立完善国家司法救助制度的实施办法（试行）》，潍政法发〔2014〕17号文件。。

（三）司法救助责任的非强制性

《救助意见》在制度层面上，确立了当事人的司法救助申请权和获得权，确立了国家司法救助的应尽义务和责任。但是，对这种义务并不具有法律上的强制性，《救助意见》并未规定应救助而不予救助的法律后果、责任承担，选择性救助的任性权力并未得到监督制约。

（四）司法救助在制度定位和具体实施上的功利性

《救助意见》规定：“涉法涉诉信访人，其诉求具有一定合理性，但通过法律途径难以解决，且生活困难，愿意接受国家司法救助后息诉息访的，可参照执行”。实践中，由于司法救助制度的非法律性而导致许多当事人并非完全知晓，救助机关为防止被害人的过激行为，“基本都以息诉罢访或者接受调解结案为给予救助金的‘潜规则’，不接受‘规则’的申请人很难获得救助”③李科：《刑事被害人国家救助制度在我国的构建》，载《法治研究》2013年第5期。。

产生上述问题的原因，主要有两个：一是对于司法救助国家责任与义务概念的回避，反映出国家对于司法救助是否承担法律责任和义务的谨慎。二是《救助意见》从性质上讲属于内部文件，许多案件当事人并不知悉救助程序；救助的主导权掌握在办案机关一方，在具体操作上容易产生救助决定“政出多门”、救助给付“同案各异”等现象。解决上述问题，必须坚持法治思维，运用法治方式，校正对国家责任的认识，把司法救助的国家责任用法律形式确立下来,使之转化为国家对公民的法律责任。

二、思辨：司法救助与国家责任关系之应然定位

（一）基础判断：关于司法救助理论的观点学说

国家司法救助制度，是由国家对一定范围内遭受犯罪行为、民事违法行为侵害而又没有得到充分赔偿的受害人及其家属，通过法定程序给予其一定物质救助（或补偿）的制度。为什么国家应当扮演这种角色？理论界主要有以下5种学说：

1.国家责任说。该说认为，一旦公民遭受违法犯罪侵害，国家便应对损害承担直接责任，或者在国家不能有效追诉犯罪、侵权人无法充分赔偿时，应当由国家承担替偿的间接责任，这是因为根据社会契约，公民将一部分私人权利如同态复仇的暴力权等让渡给国家，使其垄断性地掌握了追诉犯罪和施加惩罚的权力，国家由此承担着保护公民的责任。④〔美〕安德鲁·卡曼：《犯罪被害人学导论》( 第六版)，李伟等译，北京大学出版社2010年版，第398页。

2.社会福利说。该说认为，作为共同体生活的一项原则，伙伴身份要求每个成员不能对其他任何成员漠不关心，并在需要时提供力所能及的帮助。这授予每个处在困扰中的人享有从其伙伴成员那里获得帮助的要求权。⑤〔英〕米尔恩：《人的权利与人的多样性--人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第165页。国家应基于连带互助对因违法犯罪侵害而陷入困难的被害人施以公共援助(福利)。

3.社会保险说。该说认为，由于违法、犯罪存在于所有类型的社会，是一种人们虽不愿意但又不可避免的正常的社会学现象，事实上所有人都是潜在的被害人，而所谓的被害人不过是这种必然风险在个体上的偶然实现，是作为其他潜在被害人的替代而成为违法犯罪这一社会风险的牺牲品。由于犯罪风险指向所有人，故被害人因此遭受的损失应当由社会分担。⑥〔英〕杰米·边沁：《立法理论》，李贵方译，中国人民公安大学出版社2004年版，第368页。

4.社会公正说。该说认为，依照分配正义，必须通过再分配，将社会上处境较好者的部分利益通过合法的途径移转到处境不利者，以达到对后者利益的适当补偿，如此才能在一定意义上体现社会的公正和平等。被害人无法获得有效赔偿，意味着矫正正义的落空，若要实现社会公正，则国家应基于分配正义原理，补偿被害人之损失。⑦〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社 2001 年版，第7页。

5.司法政策说。该说认为，国家救助困难的案件当事人是一种司法政策，目的在于有效地防控违法犯罪，根据这种思路，通过救助受害人，一方面修复了损害、恢复了法秩序，另一方面也强化了国民对法律制度的信赖，从而为防止被害向加害转化、赢得公众和被害人配合与参与、刑罚宽缓化创造良好条件。⑧〔日〕大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社 2009 年版，第340页。

上述五种学说各有千秋，但也有其局限性。国家责任说将其理论根据建立在虚拟的社会契约理论上，往往难以获得认同；社会福利说则弱化了国家的责任与义务，国家实施司法救助更多地像是对困难案件受害人的一种恩赐和施舍；社会保险说没解决为什么是国家而不是社会保险机构承担司法救助责任的问题，同时其涵盖对象也有无限扩大之嫌；社会公正说将司法救助视为一种分配正义而非矫正正义，易助长国家的“家长主义”；司法政策说的缺陷在于将保护被害人当成了秩序维护和公民信赖等政治利益诉求的手段，背离了被害人人权保护的理念。笔者认为，国家司法救助制度应构建以国家责任为基础、融合以上各说合理方面的多元价值根基。

（二）逻辑演进：司法救助与国家责任的法律连接

1.司法救助上升为国家责任的正当依据。一是从宪法授权规范角度看，我国宪法第45条第1款“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”，但是公民获得物质帮助权是否仅限于“年老、疾病或者丧失劳动能力”?有论者提出了通过目的解释的方法，可以为前述社会福利说寻找到宪法法律上的规范依据，从而扩张该规范的适用。⑨吕翰岳：《过错被害人国家补偿问题刍议》，载《犯罪研究》2013 年第3期。也就是说，通常理解的社会福利是指一种由社会福利计划、社会福利津贴和社会服务构成的，帮助人们满足对维持社会运转必不可少的社会需要、教育需要和健康需要的国民制度，⑩〔美〕威廉姆 H·怀特科等：《当今世界的社会福利》，解俊杰译，法律出版社 2013 年版，第29页。国家对符合条件的案件当事人的司法救助，对其遭受的损害予以弥补，属于社会福利类型。但是获得司法救助的这种社会福利，只有与宪法规范层面的国家给付义务相对应，才是正当的。因此，从扩张意义上来理解宪法第45条第1款，将“因案件无法侦破、被告人没有赔偿能力或赔偿能力不足，致使受害人及其近亲属依法得不到有效赔偿，生活陷入困境的情况”纳入公民获得物质帮助权的权利范畴，建立和完善司法救助制度便具有了宪法规范上的授权依据。二是从人权保护的角度看，对符合条件的案件当事人予以司法救助是保障人权的必要之举。我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，倘若在现实中，被害人的损失因违法人、犯罪人的经济状况或其他原因而得不到及时救助，违法犯罪所造成的伤害得不到最起码的弥补，生活难以为系，甚而陷入困窘，岂非与现代社会的人权发展趋势相去甚远？三是从国家责任说的辩证角度看，既然国家垄断了公共权力，就应通过宏观调控来实现公民自身的更好发展。案件当事人遭到违法犯罪行为的侵害，正意味着国家的这一任务没有很好承担，普通民众因此处于极为弱势的状态之下，国家理所当然地应负起保护责任。

2.司法救助国家责任与法律责任之冲突解决。反对司法救助国家责任的观点认为，将司法救助视为法律上的国家责任，与法律责任的一般原理有诸多不和谐之处，不符合“违法行为与法律责任之间的因果关系”：即违法行为是产生法律责任的原因和依据，法律责任是违法行为引起的后果，没有违法行为的发生，就不应该有法律责任的出现，只有实施了某种违法行为，才谈得上追究法律责任。⑪⑪马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》，北京大学出版社2008年版，第350页。例如国家赔偿责任是国家就其违法权力行为所承担的自己的、直接的、原始的、非从属性的和排他的责任。⑫⑫前引⑪，第472页。笔者认为，国家本来承担预防违法犯罪的义务，这种义务是国家基于其与公民因社会管理而产生的，案件当事人被侵权的这种损害后果，既与违法犯罪行为直接相关，亦与国家对违法犯罪预防不力有关。

一方面从国家责任的新近发展看，“现在由于风险预防义务的存在，将国家的各种不作为都纳入到一个潜在的‘无所不能’的义务中去，国家可能因对危险未予监管或者监管不充分而承担责任”⑬⑬朱狄敏：《风险社会中的国家责任趋同化》，载《浙江学刊》2013年第2期。。过去的法律责任理论，一般不认为监管对象与监管机关行为之间存在法律上的利害关系，但是在风险社会时代，国家监管职能不断扩大，如果国家对危险未予监管或者监管不充分而一概不承担责任，有失公正。

另一方面从法律责任的概念内涵看，法律责任是因损害法律上的义务关系所产生的、对于相关主体所应承担的、法定强制的不利后果。⑭⑭张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第143页。国家责任完全符合法律责任的概念内涵：国家对公民具有宪法和法律上的尊重和保障人权的义务；因一定的刑事、民事案件，公民的人权受到损害，陷入困难，其生存权和个体发展权受到影响；除了相关直接责任主体承担赔偿责任外，国家还应承担司法救助责任，这种司法救助责任，就是国家应承担的一种具有法律强制性的不利后果。

（三）理性总结：司法救助与国家责任之间的适度均衡

司法救助权是公民人权中的一项具体权利，是宪法规范意义上的法律权利。在风险社会时代，将司法救助上升为国家法律责任，赋予公民司法救助权,是国家拥有和行使公共权力的合法性基础。但是，国家承担司法救助的责任应有一个边界，司法救助制度作为国家责任制度，“一方面是主要针对个案的、基于合理性考虑的要求国家负责任的必要性；另一方面是对于支持国家责任请求权之后国家财政负担的顾及”⑮⑮前引⑪，第437页。。要兼采社会福利说等的合理方面，国家尽管有司法救助的义务和责任，但是这种给予一定物质补偿的救助，是国家给予的一种最低限度的关照，更多的是体现国家的精神抚慰和人文关怀，⑯⑯林辉煌：《犯罪被害人之司法保护——美国制度之借鉴》，（台湾）“法务部”1995 年编，第60页。国家在支付救助金时，需要考虑纳税人公共负担的平等，同时考虑国家物质条件的准备。

三、探索：国家责任视角下完善司法救助制度之进路

依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，法治是我们治国理政的基本方式。解决因案件无法侦破、诉讼案件侵权人没有赔偿能力或赔偿能力不足，致使受害人及其近亲属依法得不到有效赔偿、生活陷入困境的问题，必须坚持法治思维、运用法治方式，推动司法救助法治化，救助案件司法化。

（一）司法救助法治化的首要前提：对司法救助进行立法

立法是对社会与国家制度和规则的制定，也是法治国家一切行为的基本依据。司法救助制度法治化的第一个现实障碍，就是无“法”可依，缺少类似《国家赔偿法》的一部集实体与程序于一体的法律作为司法救助工作的遵循。因此，当务之急是在《救助意见》对司法救助制度进行试水基础上，尽快总结经验，纳入立法规划，启动立法程序。这既是司法救助法治化的客观要求，也是我们依法执政、依宪执政的客观要求。通过宪法项下具体法律规范体系的确立，使司法救助国家行为在法治轨道上运行，可以有效预防和排除妨碍公民司法救助权利实现的歧视与不公，矫治侵犯公民权利的违法犯罪行为。

（二）司法救助法治化的核心内容：国家责任的正式确立

司法救助法的最核心内容，就是明确司法救助的权利主体、义务主体、权利义务的具体内容，违反义务应当承担的法律后果，等等。公民获得司法救助的权利，就是国家必须承担的义务，就是国家的法律责任，这就意味着，对当事人提出的、符合规定情形的救助申请，救助义务机关“必须”而不是“可以”予以救助，从而禁止对符合条件而不予司法救助的“任性”权力；同时由于国家承担司法救助义务的法定性，对这项义务的履行便具有了法律上的强制性，救助义务机关应当救助而不予救助，必然要承担相应的不利后果和法律责任。

（三）司法救助法治化的关键环节：救助决定权的具体行使

救助决定的作出是整个国家司法救助制度运行中的关键环节，应当坚持“原因案件谁承办谁救助”的原则，确定救助义务机关并由其行使救助决定权。根据该原则，公安机关、检察机关和人民法院在不同诉讼阶段，均可作为救助义务机关并行使救助决定权。由公、检、法机关作为救助义务机关和决定机关，就是要求它们在办理救助案件过程中，对申请材料进行全面审查。同时，积极协助被害人按照要求完善申请资料。必要时，依职权主动调取相关证据材料。在此基础上，作出给予救助或不给予救助的决定。实践中，许多省市由政法委或司法救助领导小组及其办公室行使司法救助决定权，但是党的机构并非国家机构，党的政法委员会不宜行使救助个案的决定权，否则当事人无法进行程序性救济。让司法机关承担救助义务和责任，主要基于如下三个方面的考虑：第一，司法机关作为诉讼案件的具体承办部门，最了解被害人和案件情况，由它们对救助申请是否符合要求、是否应当给予救助做出判断，可行且便利。第二，司法机关掌握丰富的司法资源，容易调取各类证据材料，能够为被害人提供更为有效的帮助。第三，政法委或者司法救助领导小组及其办公室并不从事具体司法工作，而调查取证是一项较为专业的司法活动，由司法机关承担显然效率更高、效果更好。

（四）司法救助法治化的重要保障：赋予救助请求人程序救济权

司法救助程序作为一种法律程序，必须遵守正当程序原则。无救济则无权利，司法救助程序中最重要的是设置救助请求人的程序救济权，使得救助请求人不服救助义务机关决定时，可以提出复议请求或申请人民法院作出具有终局法律效力的救助决定。从同属于国家责任业务格局这一共同点看，对司法救助决定的复议和司法审查可以与国家赔偿程序中的复议程序和赔偿委员会审理程序的设置相一致，它们的程序尽管都是非诉讼模式，却让当事人多了一个法律救济途径。

1.设置救助案件的复议程序。复议机关是救助义务机关的上一级业务机关，对救助机关作出决定不服的，救助请求人可在一定期限内向复议机关提出复议申请；救助义务机关是人民法院的，对救助义务机关作出的决定不服的，救助请求人可以在一定期限内直接向上一级人民法院救助委员会申请作出救助决定。

2.设置救助案件的司法审查程序，司法救助权如果没有诉权的保障，其请求权也会被虚置，其实体权便会失去意义。因此，在司法救助立法中，应当赋予人民法院对司法救助案件的国家司法责任，由人民法院向主张司法救助权受到侵害的特定人提供司法审查和救济。

3.设置人民法院司法救助委员会，基于国家赔偿与国家司法救助在国家责任业务格局上的统一性，可以规定救助委员会与赔偿委员会的合一性，即在人民法院内，实行救助委员会与赔偿委员会合署办公，建立国家责任的统一业务格局。具体理由是：从性质上看，国家赔偿和国家司法救助都是国家对公民承担责任的具体方式，都是现代国家责任体系的组成部分，都是国家发起的公法行为，都从国家税收中支出。两者的最终目标都是为了保障基本人权，维护人的基本尊严；主要功能都是为了解决受害人和其他社会弱势群体的生存、发展和机会平等；表现方式都体现为国家以矫正的手段实现对社会公平正义的再分配；最终效果都体现为维护社会稳定、促进社会和谐。

（作者单位：潍坊市中级人民法院）

责任编校：冯波