中药复方专利的侵权认定

陆承坤 王梦洁

中国药科大学，江苏 南京 211198



中药复方专利的侵权认定

陆承坤 王梦洁

中国药科大学，江苏 南京 211198

如何对中药复方专利的侵权进行认定，一直是司法实践中的难题和人们争论的焦点。由于中药复方的特殊性，等同原则、公知技术抗辩原则在其侵权认定中显得尤为艰难，在实际案例中，应该充分考虑中药复方因药物的组成、剂量以及药物在复方中的地位不同所导致的多变性，结合相关理论具体分析判定。我国中药复方专利保护的范围与国外相比较为局限，导致申请的专利权利得不到保障，所以，拓宽中药复方专利保护的范围的任务紧迫。

中药复方侵权认定；等同原则；中药复方专利保护

里约奥运会让古老的拔罐大火了一把。其实中医药作为我国人民几千年的传承，自有其可取之处。但由于我国专利法的不完善，中药专利问题愈来愈凸显出来。中药复方作为中医药产业重要的组成部分，其专利侵权认定中的问题应当给予重视。

一、中药复方的特性及等同原则

中药复方是由多味中药材制成的产品，其注重配伍：包含君、臣、佐、使药，发挥功效的作用机理充满玄机，加工炮制后的有效成分难且组合在一起综合起作用。根据等同原则，满足如下的两个条件即称为专利权利要求中的等同物：首先，客体和专利权利要求中的技术特征以基本相同的方式，实现和产生了基本上相同的功能和效果，其次，对于技术人员来说是无需创造性劳动就能联想到的。由于我国现有的专利法和细则中均未对等同原则问题有所规定。因此，对于中药复方侵权认定，等同原则如何适用变得十分重要。

二、等同原则在中药复方侵权认定中的适用

(一)在中药复方专利基础上药味增减的侵权认定

第一种情形，假设中药复方专利权利是对药味组成的部分有合理的概括，且增减药味又属于从属权利的范畴，那么显而易见药味增减构成侵权。第二种情形，如果增加药味，即便解决了长期未能解决的技术难题；或者克服了技术偏见；或者取得了预料不到的技术效果，但由于新的技术方案落入到专利权利要求所规定范围之内，依旧构成侵权。一旦出现这种情形，最佳的解决方式是双方交叉许可专利。第三种情形，如果减少药味，解决了长期未能解决的技术难题；或者克服了技术偏见；或者取得了预料不到的效果，考虑到新的技术方案没有并包含专利权利所要求的任何技术特征，因此不会构成专利侵权。第四种情形，如果药味的增减，不在权利要求所提及的范围内，且不是该领域技术人员经过简单的推理就能联想到的，则不属于侵权。

(二)在中药复方专利基础上药味剂量增减的侵权认定

复方专利对药物剂量都有范围限定，如果剂量的增减在保护范围内，那么属于侵权。如果剂量的增减不在范围内，并且功效差不多，只是因临床对象的不同，增减药量，那么这种情形属于上述的第一种情形。

当然这就是中医药的基本原则对症下药，是为此领域的医药人员所熟知的道理。所以，在这种情况下方可认为与侵权复方或者公知复方属于等同技术。如果药量的增减不在范围里，同时产生了特殊的功效，并且不属于此领域的医药人员经过简单思考所能联想到的，那么就不落入等同技术范畴。

在中药复方的研究和使用中，对中药复方的药量进行加减，以此达到强化治疗效果、针对不同症状、减少不良反应等作用，是中医药辩证施治的一大特色。正因为如此，一些不法之徒打着幌子侵犯他人的中药复方专利。以此看来侵权的认定变得格外重要，而不应只是简单对比与侵权复方或者公知复方的成分，应当根据具体的情况具体分析。第一，如果新复方加大药量，明显增强药效，则认定其具有“突出的实质性特点和显著的进步”，进一步认定其不构成侵权。反之，如果治疗效果不但没有增强反而减弱，则不认定其具有创新性，而构成侵权。但如果能在减轻毒副作用、作用新的部位或是适应新的病症等任何一项有所效果，则应当认定它具有创造性，侵权不成立。第二，假设“新”中药复方只是以患者的体质为根据从而减少现有的中药复方的药量并没有达到增强治疗效果的目的，则不应当认定其具有创新性，此时侵权成立。

(三)在中药复方专利基础上药味替换的侵权认定

药味的替换相当于组合发明要素的替换，如果药味的替换属于一种常规性知识(如性味、功效等大同小异的中药的相互替换)，并且没有取得预料不到的效果，那么这样的替换不具有创造性，容易构成等同侵权。如果替换带来了意想不到的功效，或者相同功效，但显著降低了生产成本，那么也不会构成侵权。

准确地理解等同原则及解释权利要求的保护范围，将会增强公民的法制观念和保护专利权人的合法权益，以此来减少侵权纠纷。这将有利于改变中医药领域发明创造低水平重复的现状。

[1]杨显滨，陈雨，苏喆.论中药复方专利的侵权认定[J].江西财经大学学报，2010，02：111-116.

[2]丁锦希，姚雪芳.论等同原则在中药复方专利侵权认定中的适用——从“养血清脑颗粒”专利纠纷案谈起[J].中国中药杂志，2009，05：638-640.

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陆承坤(1995-)，男，汉族，江苏泰兴人，中国药科大学，本科在读，研究方向：药事管理。