非法经营罪司法扩张的法理分析

何晓伦

福建警察学院，福建　福州　350007



非法经营罪司法扩张的法理分析

何晓伦

福建警察学院，福建福州350007

作为一个具有高度开放性与包容性的罪名，非法经营罪的内涵与外延扩张成为一个重要的司法问题。在司法实践中，部分法院所作出的判例不断丰富着“非法经营罪”的行为类型。非法经营罪的司法扩张现象，并不简单的是我国立法存在的不足，而且与我国传统法制理念有关。本文将以传统法制理念的角度分析非法经营罪司法扩张现象，并提出应当通过行政手段来规制灰色经营行为。

非法经营罪；司法扩张；限制

我国《刑法》第二百五十二条规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一罪名规定是从投机倒把罪中衍生分解而来的，该条规定中的“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”，成为一个具有较强弹性的条款，也给司法机关留下较大的自由裁量余地。

一、非法经营罪的司法扩张现象

在司法实践中，对于一些性质模糊、被社会公众所鄙夷的，但是却没有违反我国刑事法律规定的经济行为，由于它们可能与“国家规定”相违背，或者扰乱了市场秩序、道德秩序、行业秩序，而被纳入“非法经营”的行为范畴，司法机关便以“非法经营罪”定罪量刑。我国非法经营罪中规定，不能经营法律、行政法规规定的“其他限制买卖的物品”，而如果买卖的属于部门规章、地方政府规章禁止买卖的物品，是否也可以归入非法经营行为范畴，这是一个似是而非的问题。

在相关司法案例中，由于法官的不同理解可能会引发不同的判决结果。当前非法经营罪中这种极大的兜底性赋予法官较大的自由裁量权，法官可以通过解释该条款来禁止更多不当的、但未被刑法明确禁止的经营行为，这就极大地扩张了该罪的覆盖面。一度在我国各地方人民法院出现以“非法经营罪”来惩治销售小产权法的行为，毋庸置疑建设和销售小产权房是不合法的行为，但是不合法并不等于犯罪。司法机关在面对不合法的行为，却首先想到以口袋罪来治之，这无疑值得我们深思。如果一种行为，刑法并没有明确予以禁止，而司法解释中也未作出相关规定，但是该行为与灰色经营有关、与金钱挂钩的时候，法官更倾向于认定其扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的规定，而不是以做出无罪判决。显然，如果法官在此种情况下判定无罪，理由更加充分，也更符合法治的要求，但情况却并非如此。

二、违法行为的宽容性分析

我国传统礼教对人们生活的方方面面做出规定，并且很大一部分介入了个体的私人生活。以“孝道”统率，全面规制个体的行为，一旦个体的行为违反了礼制，则对其施以刑罚。因此古代对于“违礼”行为是无宽容性可言的，而新中国成立以来，以“孝道”为核心的礼制被以“有法必依”的法制所取代，个体的自由空间也得到扩大。新中国的市场经济发展给人们带来更多样化的选择，但是在此进程中必然会出现许多经济犯罪行为，还有许多所谓的灰色经营行为。非法经营罪规制的就是对于市场经济秩序造成严重威胁的经济犯罪行为，而对于其余的灰色经营行为，却没有全部囊括，这也成为当前非法经营罪司法扩张的一个重要原因。

由于经济行为的可选性增多，而立法的速度又是滞后于经济行为的发展速度，因此许多似乎违背了非法经营罪的行为出现之后，立法者与司法者都显得无所适从。对于不断涌现的灰色经营行为，如果不加以打击，则可能会出现更多的跟风群体。但是如果以非法经营罪处置，则明显违背了罪行法定的基本原则。两权相衡，则更多的司法机关选择以非法经营罪来制止灰色经营行为的不断涌现，这并不是对“罪行法定原则”的蔑视，而更多的是一种法律心理的适应问题。

前文已述，我国自古有“出礼入刑”的传统，对于一个违背了礼教的人，通过刑罚进行威慑，而不是通过其他更温和的措施加以制裁，已经是我国法制史上的一个重要特征。但是在当代，我国并不只有刑法，我国的行政法律体系也在逐渐完备，对于部分没有构成犯罪的行为，通过行政法律制裁也是一种重要的选择。特别是“销售小产权房”等经营行为，以刑法治之则过重，但是司法机关则认为以行政法规制显得过轻，这无疑是我国“出礼入刑”和对违法行为的宽容性不足的体现。并且我国一直以来都以“违法所得金额”来判定情节，许多灰色经营行为的所得是巨大的，因此在这一情节的影响下更加深了各地方司法机关扩大非法经营罪外延的决心。

三、结语

综上所述，我国传统的法制理念对当前的司法运作还产生巨大的影响，罪行法定的原则似乎还不够深入人心。一个违法经营行为，以非法经营罪界定存在模糊性和争议性，司法机关选择无罪判决，则是法制进步的体现。因此，在对于灰色经营行为的规制中，多采用行政手段，少采用刑罚规制，对违法经营行为给予一定的包容性，对我国市场经济秩序的稳定可能有着更大的帮助。

[1]陈兴良.刑法的明确性问题：以<刑法>第225条第4项为例的分析[J].中国法学，2011(04).

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D924.3

A

2095-4379-(2016)30-0206-01

何晓伦(1990-)，男，福建泉州人，硕士，福建警察学院法律系，助教，研究方向：法理学。