论辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪

2016-02-01薛敬尧

法制博览 2016年33期

关键词：辩护人客体主观

薛敬尧

厦门市海沧区人民检察院，福建厦门 361000

论辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪

薛敬尧

厦门市海沧区人民检察院，福建厦门 361000

1997年刑法修订，增设了辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，但该法律条文在适用上却引起了很大的争议，由于该条不当适用导致许多律师蒙冤入狱。本文从本罪的概念与所保护的法益出发，详细考察了关于其犯罪构成的国内外的不同观点，得出了本罪兼具行为犯与结果犯的结论。除此之外，本文也论及本罪的共同犯罪中关于如何定罪的问题。最后结合对上述问题的探讨，进而从立法角度论述本条规定中所存在的缺陷以及与相关法条之间的冲突与适用中存在的问题，以期促进我国刑事辩护制度的进一步完善。

辩护人；毁灭、伪造证据；行为犯；结果犯；共犯

一、引言

自从1997年修改刑法新增辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪以来，涉嫌律师妨害作证的律师维权案件不断增多，司法实践中，辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪被不适当的扩大适用，不仅明显有违本罪设立的初衷，也暴露出本罪在立法设计上存在的问题。本文从不同角度出发，着重分析本罪的犯罪构成以及司法实践中存在的问题，希望能够对本条的进一步完善作出一些积极的贡献。

二、概念与法益

犯罪概念表述犯罪本质特征和法律特征，它回答的是“什么是犯罪”的问题。[1]辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪保护的法益是刑事辩护制度的完善性和刑事司法活动的客观公正性。证据作为证明犯罪事实的唯一手段，是司法活动推进过程中的重要依据，从刑事诉讼的角度出发，无论是强制措施、还是立案侦查，审查起诉、审判都必须也只能以证据为基础。在司法活动中，如果证据被伪造甚至毁灭无疑将严重破坏司法活动的客观公正性。

三、犯罪构成

(一)犯罪客体

关于本罪的犯罪客体，我国刑法学界存在着以下几种观点：

第一种观点认为，辩护人侵犯的客体是司法机关的正常诉讼活动。[2]

第二种观点认为，辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪侵犯的客体是司法机关的刑事诉讼活动。[3]

第三种观点认为，辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的客体是复杂客体，它既干扰了司法机关正常的刑事诉讼活动，又破坏了我国的刑事辩护制度，陷害他人的还会使他人的人身权利受到侵犯。[4]

对此，笔者有条件地支持观点三，原因：首先本罪只发生在刑事诉讼阶段，因此不可能以司法机关的所有的正常诉讼活动作为客体，其次辩护是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的重要手段和制度，辩护人的辩护具有重要的意义，因此本罪客体应当包括我国的刑事辩护制度；(3)第三种观点虽然抓住了本罪的实质性危害，但是错误地将人身权利不宜认为本罪的客体，显然人身权利在本罪的犯罪行为中仅仅存在着被侵犯的可能性而不是必然性。

(二)客观方面

本罪在客观方面主要需要讨论什么是“在刑事诉讼中”

2.约束范围相近。内部控制强调的范围“单位（组织）内部”“自我”，否则就不是内部控制，而是外部控制。党风廉政建设强调的约束是党和政府、全体党员干部，以及其配偶、子女和身边工作人员的行为，是强化责任意识，加强廉洁教育、注重防范，杜绝各种腐败行为应约束的范围。

关于“在刑事诉讼中”，主要存在如下几种不同理解：

第一种认为，“在刑事诉讼中”仅指审查起诉阶段和审判阶段，此为狭义说。[5]

第二种认为，“在刑事诉讼中”不仅指审查起诉阶段和审判阶段，还包括刑事案件的立案侦查阶段，此为广义说。[6]

第三种观点认为，“在刑事诉讼中”应当包含刑事案件从立案侦查、审查起诉到审判、执行乃至于律师代理刑事案件申诉的整个过程，此为最广义说。[7]

笔者认同最广义说，本罪虽然高发于审查起诉和审判阶段，但在刑事诉讼的其他阶段如立案侦查阶段、刑事案件执行阶段等也时有发生，因此，本罪的“在刑事诉讼中”是指我国《刑事诉讼法》规定的一个刑事案件(既包括公诉也包括自诉)从开始到结束的整个过程。包括一审程序、二审程序，也包括死刑复核程序、审判监督程序。

(三)主观方面

本罪的主观方面只能是故意，不包括过失。关于本组的故意是否能够包括间接故意，有观点本罪在主观方面可以是出于间接故意，即本罪在主观方面的故意是行为人明知自己妨害证据的行为会发生影响、干扰司法机关正常活动的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。[8]有观点认为本罪在主观方面只能由直接故意构成。[9]

本罪在主观方面只能是直接故意。犯罪故意包括认识因素和意志因素，本罪在客观上要求行为人实施了毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，并且本罪的主体被限定为辩护人。辩护人往往受过专业训练，熟悉法律，能较好的把握法律的预见性。因此如果辩护人实施了上述三种行为，那么其主观上往往是希望这种危害结果的发生而非放任，如果认为本罪的主观方面包括间接故意，则极易导致本罪适用范围的扩大。

四、司法认定

(一)行为犯还是结果犯

在本罪属于结果犯还是行为犯主要有以下几种观点：第一种观点认为，本罪是行为犯，且存在着犯罪的未遂形态。[10]第二种观点认为，本罪是结果犯，并强调按照行为所产生的后果追究法律责任，认为不能仅在发现引诱、帮助的行为或仅有伪证的后果而不确定该后果是否在律师的引诱、帮助下造成的情况下便简单认定成立律师伪证罪。[11]第三种观点认为，这类犯罪应当属于危险犯，不要求产生已经妨害司法活动的客观公正性的侵害结果，只要求具有妨害司法活动的客观公正性的现实危险。[12]第四种观点认为，本罪兼备行为犯和结果犯的双重特征。[13]

对此，笔者赞同第四种观点。本罪属于选择性罪名，既可以作为一罪使用，也可以拆分为数个罪名使用。那么在分析本罪属于行为犯还是结果犯的时候就应该对其进行分类分析。本罪实际上可以分为辩护人毁灭、伪造证据罪(包括辩护人亲自实施和帮助当事人实施)和辩护人妨害作证罪。

就毁灭、伪造证据的行为而言，如果行为人是无中生有的伪造证据，一旦直接使用或者被公安司法机关发现，即使被识破也构成既遂，因为这种行为在客观上阻碍了刑事司法活动，具有危害后果。该行为一旦完成即相应的会产生危害后果，构成既遂。如擦掉现场血迹，涂改书证等行为一旦完成就会对司法活动造成现实的危害。反之，如果该行为没有完成，如擦血迹或涂改书证的时候被阻止则构成未遂。应当认为本罪属于犯罪形态上的结果犯而不是行为犯。

就妨害作证的行为而言，“妨害作证”的行为一经实施即可达到既遂，属于典型的行为犯。如果行为人同时实施了两种行为，则应当同时兼备行为犯与结果犯的双重特征，只要符合其中一个达到既遂标准就可以成立犯罪既遂。

因此，笔者认为本罪兼具行为犯和结果犯的特征。

(二)共同犯罪的问题

本罪虽然属于身份犯，但是可以构成由具有身份的人与不具有身份的人的共同犯罪。

首先，身份犯必须以特定的身份为构成要件。那么，就本罪而言，则不存在共同实行犯的问题。因此我们只需要讨论本罪的教唆与帮助问题，主要包括三种情况：

第一种情形是辩护人直接帮助他人实施毁灭、伪造证据的行为或者唆使他人实施毁灭证据的行为，从而构成本罪的间接正犯，构成本罪的帮助犯。第二种情形是辩护人受他人唆使实施毁灭、伪造证据的情况，辩护人应当构成本罪的正犯，其他人构成本罪的教唆犯或者帮助犯。第三种情形下是辩护人与他人共同实施毁灭、伪造证据。辩护人构成本罪的正犯，其他人构成本罪的帮助犯。但是如果上述三种情形中的“他人”具有其他特殊身份例如是证人、鉴定人、翻译人等，则会出现法条的竞合。对于该点，笔者认为当出现这种竞合时应严格按照特别法条优于一般法条的原则处理。

[1]高铭暄，马克昌主编.刑法学(第三版)[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2007：40.

[2]高铭喧主编.新编中国刑法学(下册)[M].北京：中国人民人学出版社，1998：852.

[3]高西江主编.中华人民共和国刑法的修订与适用[M].北京：中国方正出版社，1997：2.

[4]陈兴良主编.刑法全书[M].北京：中国人民公安人学出版社，1997：1007.

[5]何秉松.职务犯罪的预防与惩治[M].北京：中国方正出版社，1999：429.

[6]赵秉志，田宏杰，于志刚.妨害司法罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：73.

[7]陈洪兵.关于辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪司法适用问题[J].浙江海洋学院学报(人文科学版)，2004(1)：47.

[8]高铭喧.新编中国刑法学(下册)[M].北京：中国人民大学出版社，1998：853.

[9]张军，赵玉亮，李黎明，胡云腾.中国刑法罪名大全[M].北京：群众出版社，1997：701.

[10]田宏杰.辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪研究[J].国家检察官学院院报，2000(4)：72.

[11]余莹莹，赵增田.律师伪证罪的关键词分析[J].法制与社会，2008(23)：100.

[12]张明楷.论帮助毁灭、伪造证据罪[J].山东审判，2007(1)：8.