利用银行卡漏洞骗取转账的行为如何认定

罗 越 杨佳琪

1.重庆市人民检察院第一分院，重庆 404100；2.西南政法大学，重庆 401120



利用银行卡漏洞骗取转账的行为如何认定

罗 越1杨佳琪2

1.重庆市人民检察院第一分院，重庆 404100；2.西南政法大学，重庆 401120

盗窃罪与信用卡诈骗罪因客观表现方面存在一定的相似性，有时难以区分。本文将结合司法实践中的具体案例，对盗窃罪与信用卡诈骗罪的主观、客观，以及法律适用方面进行区分。

盗窃罪；信用卡诈骗；处分行为；秘密窃取；非法占有

一、基本案情

2014年A公司向市场推出一款互联网支付工具——“零钱包”，使用该支付工具可购买零钱包内置的活期理财产品。2015年下半年，该公司与B银行联合推出名为“理财卡”的互联网信用卡服务，该卡兼具借记卡和质押贷款卡的功能，客户向B银行开启的理财卡账户上存入一定资金，A公司将自动为其购买同等金额的零钱包理财产品，使客户在零钱包内拥有的理财产品总值与理财卡的资金额度一致。当客户将理财卡额度全部消费后，其在零钱包内的资金也被自动冻结，客户应在30天内对理财卡进行充值。充值方式可以是直接向零钱包充值，也可使用其他银行卡通过“拉拉卡”移动终端向理财卡充值。

2016年6月初，A公司对零钱包进行系统升级，因B银行与拉拉卡移动终端之间的数据交互发生滞后，导致客户在通过拉拉卡向理财卡充值时，拉拉卡误认为该资金存入行为失败，遂将存入资金退回原银行卡；而A公司的计算机系统未获悉存入资金已被退回的信息，继续为客户购买同等金额的零钱包理财产品，导致客户的零钱包账面金额虚增。

张某在发现这一漏洞后，采取反复50次虚拟转账用于购买零钱包理财产品后立即赎回的方式，套取A公司资金共计10万余元。随后张某将套取的资金用于消费或再次转账到其他账户，在取款机上取现或还款。在B银行发现后，仅退还银行1万元，至今仍有9万余元无法偿还。

二、意见分歧

本案中，张某的行为如何定性，有以下两种观点：

第一种观点认为，张某的行为构成信用卡诈骗罪。在转账过程中，张某发现了零钱包的漏洞后，主观上产生了非法占有的意图，客观上通过虚拟转账的方式造成自己账户金额增加的假象，实施了骗取A公司计算机系统进行虚假购买理财产品的欺骗行为，在虚假购买行为成功后立即赎回以套取A公司资金并将其据为己有。并在B银行发现并催告后仅退还1万元，仍有9万余元未归还。张某这种利用信用卡从互联网支付工具上非法套取钱款的行为，符合诈骗罪的本质特征。信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊形式，因此本案中张某的行为应定性为信用卡诈骗罪。

第二种观点认为，张某的行为构成盗窃罪。张某在明知A公司系统存在漏洞，而故意向卡上转钱，使账户金额虚增，然后将多出的钱转出套现，用于个人生活开支的事实，充分说明其具有非法占有的主观故意。而张某通过转账和提现实际占有A公司资金时，A公司与B银行均不知晓自己资金已被非法占有，因此张某的行为属于秘密窃取。张某的这一秘密窃取的行为，符合《中华人民共和国刑法》第264条之规定，应构成盗窃罪。

三、评析观点

笔者认为，张某的行为应构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪，有如下三点理由：

(一)零钱包并没有做出错误的处分行为，且张某使用了秘密窃取的行为方式

正确理解和认定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。[1]张某的行为与诈骗行为存在不尽一致之处：诈骗罪中行为人客观上实施的欺诈行为包括两种类型：一是虚构事实，二是隐瞒真相。本案中张某不存在虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为。行为人在整个行为操作过程中，都是按照程序的要求进行的，使用的是自己具有使用权的银行卡，转出转入的也都是自己或自己家人的账户，在整个取款过程中没有任何的假造或者隐瞒行为。从客观要件而言，也不符合诈骗罪的犯罪构成。在本案中，零钱包并没有基于认识错误而处分财产的行为，只是因B银行与拉拉卡移动终端之间的数据交互发生滞后，导致客户在通过拉拉卡向理财卡充值时，拉拉卡误认为该资金存入行为失败，遂将存入资金退回原银行卡；而A公司的计算机系统未获悉存入资金已被退回的信息，继续为客户购买同等金额的零钱包理财产品，导致客户的零钱包账面金额虚增。日本学者平野龙一指出：“交付行为(即处分行为)的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。”[2]处分行为是基于认识错误而实施的，表明认识错误的内容。只有当行为人的欺骗行为使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误，并基于认识错误处分财产，从而使行为人或者第三者取得财产时，才可能诈骗罪的既遂。如果只是要求有处分行为，而不限定认识错误的内容，是不能划定诈骗罪与盗窃罪的界限的。既然零钱包没有认识错误，在张某发现漏洞之后的转账取现行为，显然是张某主观促成的，处分行为与“认识错误”之间没有因果关系，当然不属于因为认识错误而处分财产的情形。

我国刑法通说认为，盗窃需要秘密窃取。秘密窃取包括两种情形，一是被害人客观上没有发觉，同时行为人也自认为被害人未发觉；二是被害人客观上已经发觉，而行为人自认为被害人未发觉，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。[3]根据这一解释，即使事后A公司能够追查到张某，只要张某在套取资金和提现当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。

本案中张某套取A公司资金的行为之所以得逞，主要利用了A公司系统更新时存在的漏洞。整个过程中，张某并没有得到A公司和B银行的允许和授权。因为技术上的漏洞具有一定的隐蔽性，A公司和B银行是在发现漏洞后才知道张某的套取资金行为，案发时A公司与B银行均不知情。从张某在发现A公司系统漏洞后，明知自己无偿还能力，而多达50次向账户上虚假存入资金10万余元，并立即在零钱包账户将其购买的理财产品赎回后转出提现用于个人生活开支的行为可反映出张某主观上自认为A公司和B银行均未发觉其行为。综上，张某的行为符合秘密窃取的条件。

综上所述，虽然张某采取虚拟转账的方式造成自己的账户金额增加的假象，手段上有一定的欺骗性，但张某最终通过转账实际占有被害单位资金时，被害单位并不知晓自己资金已被非法占有，因此张某恶意取款的行为不构成诈骗罪，而属于秘密窃取，应认定为盗窃罪。

(二)张某主观上具有非法占有的目的

犯罪目的，是指犯罪人希望通过事实行为实现某种危害结果的心理态度。[4]在刑法理论中，犯罪目的一般有两种含义，第一种意义的犯罪目的是指在直接故意中，行为人对自己的行为直接发生危害结果的希望。例如行为人明知自己的行为会发生他人死亡的危害结果，并且希望这种结果发生。这种希望的心理态度就是犯罪目的。第二种意义的犯罪目的是指在故意犯罪中，行为人通过实现行为的直接危害结果后，对某种非法利益的进一步追求心理。[5]

在认定财产性犯罪行为人主观上是否具有非法占有目的时，主要可以从行为人以下几个客观方面的行为加以认定：一是看是否肆意挥霍财物；二是看是否携款潜逃；三是看是否用于违法犯罪行为；四是看是否抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金；五是看是否拒不交代资金去向、逃避返还资金等情形。本案中，张某利用A公司系统漏洞套取资金后，将大部分款项用于偿还债务和家用开支，且至今有9万余元未归还，由此看来张某非法占有A公司资金的主观目的较明显。

(三)张某的行为客观上使B银行对其资金的支配权转移至张某手上

盗窃罪的另一构成要件是财物现实支配权的转移，即排除他人(主要是被害人或管理人员)对财物的支配，建立由被告人为主(可转由其他人)的新的支配关系的过程。本案中，虽然A公司系统存在漏洞，但在张某实施犯罪之前，资金仍处于A公司管控中，A公司并未脱离对其自有资金的支配地位。在张某利用系统的漏洞，反复50次虚拟转账用于购买零钱包理财产品后立即赎回的方式，套取A公司资金共计10万余元。随后张某将套取的资金用于消费或再次转账到其他账户，在取款机上取现或还款后，A公司对其被转移的资金才脱离了支配，转由张某支配。

综上所述，张某以非法占有为目的，利用A公司的系统漏洞在A公司当时不知晓的情况下套取资金并取于己用，其行为完全符合《中华人民共和国刑法》第264条之规定，应构成盗窃罪。

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[2][日]平野龙一.犯罪的诸问题(下)各论[M].日本：有斐阁，1982.

[3]陈新良.许霆案的法理分析[N].人民法院报，2008-4-5.

[4]高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2000.

[5]苏惠渔主编.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

D924.3

A

2095-4379-(2016)33-0126-02

罗越(1983-)，女，汉族，本科，法学学士，重庆市人民检察院第一分院；杨佳琪(1996-)，女，汉族，本科在读，西南政法大学法学专业。