浅谈实际施工人的举证责任问题

姜 越

广西民族大学，广西 南宁 530006



浅谈实际施工人的举证责任问题

姜 越

广西民族大学，广西 南宁 530006

随着建筑业和房地产市场的快速发展，同时也暴露了房地产开发建设中操作不规范的问题，时常发生一些违法违规现象，而建设工程施工合同纠纷案件所涉及实际施工人的情况也较为常见，明确实际施工人的责任举证内容和范围，有助于维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场的持续快速健康发展。

建设施工；实际施工人；举证责任

近年来，随着经济和建筑行业、房地产业的蓬勃发展，建筑施工合同纠纷也日益增多。如何保护实际施工人的合法权益显得尤为重要。我国现行法律不存在“实际施工人”这一法律术语，它仅是司法解释中的一个过渡概念。“实际施工人”就是指建设工程中不属合同乙方(承包方)工作人员但又实际承包施工的相对人，也就是无效建设工程施工合同的实际承包人，工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

一、实际施工人的建设工程纠纷案件的特点

(一)纠纷争议多样化，诉讼过程牵涉人员较多，实际施工人获得建设工程项目的主要方式为非法转包、违法分包、挂靠等，与工程项目介绍人、违法分包人的纠纷主要集中在管理费、双方代扣代缴税款、中介费等问题上，案件错综复杂，法律关系不明确难以判断，针对一些焦点争议，法律法规尚未有明确规定，增加了纠纷解决的难度。

(二)建设工程施工过程不规范，从而引发较多纠纷。实际施工人欠缺相应的施工资质，违规开工、监理程序混乱、对进入施工现场的各种建筑材料、构配件、设备缺乏管理控制，导致工程质量低下、施工工期延长、竣工验收不合格等一系列问题，进而引发业主、发包人与实际施工人之间的合同履行纠纷和损害赔偿纠纷。业主或者发包人在诉讼中过程中一并提起的抗辩或者反诉增加实际施工人诉请工程款的难度。

(三)实际施工人难以获得有效司法救济，申请先予执行准许的难度大。实际施工人在诉讼时，一般都希望获得法院支持，裁定先予执行，要求业主或者发包方支付部分工程款，补充垫资漏洞，但在实践当中，实际施工人所承接的工程项目往往是已经经过了层层转包、分包获得，案件相对人、案件事实及法律关系复杂，再加上工程施工的不规范、签证凭证管理不善从而丢失，导致先予执行申请难度加大，加之在实际情况中，申请人多为“包工头”，无法提供相应的担保，导致法院无法及时作出先予执行的裁定。

(四)事实、证据审核认定的复杂性。第一，工程量认定复杂。建设工程一般持续时间较长，履行建设合同过程当中，承、发包方一旦有职员上的变动，加上新到任的职员对工程前期情况不熟习，就容易给工程量的确认造成困难。第二，工程价款的认定复杂。双方未签订或签订工程价款存在争议、不明确的合同时，法院需要委托专业部门进行鉴定，法官必须对鉴定意见做出准确的判断，才能保证案件的公平合理。第三，延期竣工的认定复杂。双方当事人对延期竣工存在争议，而工程却又确实未能在合同约定期限内完工。但影响工程工期的因素较为复杂，包括气象因素、延期签证日期不明等。

二、实际施工人的建设工程纠纷案件的举证分析

在实际施工人的建设合同纠纷案件中，案件专业性强、事实查明难、实际施工人人举证难、法院下判难。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，有关工程款的计算方法，以及工程量的确认方式、工程量的大小、欠付工程款的范围和情况、工期约定的变更往往都是当事人争议的焦点。这也是实际施工人的主要责任举证内容和范围，而在建设工程合同纠纷案件当中，实际施工人作为合同义务的实际履行者，往往处于举证上的弱势地位，无法提供有力的证据予以举证。

(一)基础法律事实

首先，实际施工人需要证明自己的实际施工人身份，在实际情况中，一些“包工头”为了取得施工项目，无条件答应发包方或承包方提出的要求，而又在现实施工过程中疏于取证，当发生纠纷后，如果发包方及承包方否认其实际施工人的身份，实际施工人很难予以自证。

(二)工程量价款的确定

绝大部分建设工程纠纷案件往往是由于发包方拖欠实际施工人的工程款而引发的。从一般的举证责任来讲，“谁主张谁举证”，实际施工人有义务提供建设方或发包方拖欠工程款的事实以及数目的相应证据，而在现实情况当中，实际施工人只能依据合同的约定或者根据实际施工过程中发生的一些往来凭证和证明作为证据来提供，相反被告则对该系列证据不予认可，称其系原告单方提供不予质证。此时，当不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形时，实际施工人若想充分证明自己的主张，则必须申请司法鉴定。(1)在实际当中，被拖欠工程款的实际施工人处于劣势地位，由于鉴定费用较高，无力承担该费用，从而放弃申请以致无法举证；(2)另一方面，由于建设工程合同纠纷案件的当事人可能滥用重新鉴定申请权，或是由于法院放松了对重复鉴定的适用情况的审查，可能导致同一案件产生多份鉴定结果，当这些鉴定结果之间相互矛盾冲突的时候，法官也就无法对案件的事实和真相做出正确的判断；(3)审理周期较长是建设工程合同纠纷案件的突出特点，往往一个案件的审理需要一年左右，极少能在六个月的审理期限内结案，更不用说后续的再审以及上诉。法院一方面迫切需要鉴定结果解决事实问题，另一方面鉴定机构独立于法院，法院无法督促鉴定机构加快鉴定过程，建设工程纠纷案件往往容易陷入“迟来的正义”的尴尬境地。

(三)工程量大小的确认

实际施工人已完成工程量大小的确认问题是建设工程施工类纠纷案件当中非常重要的的问题也是案件事实部分中最关键的部分，尤其是实际施工人由于各种原因中止施工，当实际施工人与发包人发生纠纷，对其中已完成工程量进行结算时，两方发生分歧无法达成一致且均无法提供充分的证据来证实自己的主张和要求。当法院接手审理案件时，工程大多已经成功竣工验收投入使用了，从而实际施工人对完成工程量的大小无法举证，之后也无法进行相应的工作量的评估。

(四)欠付工程款的范围和情况

在实际当中，如果发包人不主动提供工程款的支付情况，实际施工人几乎无法进行发包人对违法转包、分包人工程款支付情况的举证。即使法院根据建设施工工程案件的现实情况要求发包人对已经支付的工程款承担举证责任，但这并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的举证责任倒置的情形，因此一旦发包人拒绝举证工程款已经支付的情况，实际施工人则无法提供有力的证据来证明自己的主张。

(五)工期约定的变更

从发包人的角度而言，只要证明实际施工人施工的实际工期超出合同约定的工期即可；而对实际施工人而言，若主张自身不承担工期逾期违约责任，则必须举证证明自身确有工期顺延的正当理由且工期顺延的天数不少于发包人主张的工期逾期的天数。在建设工程纠纷案件工期违约争议中，实际施工人的证明标准是比较严格的，对于实际施工人而言，其必须要证明确实存在影响工期延期具体事项、实际延误的天数，且在施工过程的关键线路上，有因果关系。诸多实际施工人往往因欠缺严格的管理制度和管理能力，导致其在诉讼中能够提供的工期顺延证据资料一般很难完全符合证明标准。

(六)《建筑法》和《建设工程质量管理条例》对发包人未经竣工验收擅自使用工程均作出了禁止性规定

但在实践中，这类现象却又屡禁不绝，不同意这样的要求，就会遭受发包人的责难与卡结算等；如果同意这样的要求，一旦出现了问题，双方互相扯皮。当法院审理该案件时，实际施工人必须举证证明发包人擅自使用的事实，而在实际情况当中，发包人一般不会向实际施工人出具书面手续和证明，从而增加了实际施工人的举证难度。

三、总结

(一)有关实际施工人的建设工程合同纠纷案件随着市场经济和房地产行业的快速发展越来越常见，同时也是最为复杂的案件类型之一，在这类案件的争议焦点中，并非是复杂的法律关系，而是难以确定的案件关键事实和实际施工人的举证责任证明困难。虽然我国法律明令禁止非法转包、违法分包、未取得相关资质的单位或个人承包建设工程，但在现实情况当中，许多建筑施工单位中标承揽了多项建设工程后，将其中一部分指派给一些自然人，这些自然人直接担任项目负责人的角色，全权负责工程现场的施工和管理。由此形成的各类大小不一的建设工程在“包工头”的带领下完工，其实质就是将工程非法转包给不具备安全生产资质的自然人。法院在处理这类纠纷时相当棘手。一方面不能轻易的以实际施工人未能充分举证为由驳回实际施工人的诉讼请求，另一方面要想支持实际施工人的部分或全部诉求又缺乏有力的证据加以证明。

(二)笔者认为，若要分析清楚实际施工人在建设工程合同纠纷案件中的举证责任，应当首先从最高人民法院司法解释制定的目的这一角度予以考虑，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的制定，旨在保护实际施工人及广大农民工的权益。而在建设工程合同纠纷案件当中，实际施工人天然的处于弱势地位，其持有的证据往往只是其单方的证据凭证和施工的相关资料，对于发包人向转包人、非法分包人的付款情况进行举证则相对困难，因此立法和司法解释的本意是为了维护实际施工人的合法权益从而赋予实际施工人以诉权，但该诉权不应当建立在实际施工人举证困难或举证不能的前提下，否则，该法旨在保护实际施工人利益的目的便会落空。故从立法目的上分析，对于“发包人欠付工程款”的证明责任由发包人承担应为立法本意；其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”当实际施工人在诉讼中提出发包人欠付工程款时，由于发包人持有并掌握其与转包人、违法分包人以及出借资质人等一系列相关人之间的付款情况，发包人必须对其并未欠付工程款提供相应的证据予以证明，否则，法院可推定认为实际施工人的主张成立，发包人需承担相应的不利后果。因此明确由发包人承担举证责任更加符合立法和司法解释的目的。但由于尚未有明确的法律规定，在实际情况当中，各地法院裁量标准不一致情形屡见不鲜，故建议进一步立法以明确建设工程合同各方举证责任的范围和内容，即由实际施工人和发包人共同承担举证责任，实际施工人在证明其承包的工程已经按时完工而且质量合格的范围内承担举证责任，发包人则在其已经向转包人或者违法分包人或者出借资质人等一系列相关人付清了全部工程款的范围内承担举证责任。

实际施工人作为建设工程项目的实际承担者，大量存在于我国建设工程领域，其合法权益的保护不容忽视。建设工程合同纠纷案件事实情况错综复杂，纠纷点众多，涉及法律适用的新情况新问题较多，处理好实际施工人的举证责任，有利于切实维护弱势群体的合法权益，促进房地产市场持续快速健康的发展。

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D923.6

A

2095-4379-(2016)33-0063-03

姜越(1992-)，女，汉族，江苏扬州人，广西民族大学，法律硕士研究生。