集体建设用地中政府地位的研究*

2016-02-01郭麟吴爽

法制博览 2016年33期

关键词：使用权农村土地用地

郭麟吴爽

渤海大学经法学院，辽宁锦州 121013

集体建设用地中政府地位的研究*

郭麟吴爽

渤海大学经法学院，辽宁锦州 121013

集体建设用地使用权相关制度，在我国的法律体系中几乎处于空白的状态。随着中国市场经济的一步步加深，城市土地政策一步步放开，国有土地建设用地使用权成为各个城市地方政府财政收入主要来源之一，而农村土地在法律上依然被处于限制状态，农村集体经济组织、建设合同相对人、地方政府、农民这四方主体之间的矛盾也由于相关制度的空白一直无法得到解决。特别是关于集体土地建设用地审批方面，政府占据了主导的地位，完全超出了其应具有的地位与作用，大大阻碍了集体建设用地的流转以及农村土地流转市场的建立，登记制度的缺位也导致大量土地违规使用，使得农民的利益不发得到保障，而这也是我国耕地迫近十八亿亩红线问题的重要原因之一。解决这些问题，首先要弄清这四方主体之间的关系，兼顾各方的利益与社会的效益，才能让集体建设用地制度能够做到公平合理高效，从而保障农民的利益，推动社会经济快速发展。

集体建设用地；地方政府

一、集体建设用地使用权现况

集体建设用地使用权是指农民集体和个人进行非农业生产建设依法使用集体所有的土地的权利。根据我国《宪法》规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。

我国特有的土地双轨制决定了城市土地与农村土地所有权主体的不同，与集体建设用地使用权相对应的是建设用地使用权，所有权的主体是国家，而与集体建设用地使用权对应的是集体所有的建设用地，所有权主体是农村集体。

我国并没有具体的关于该权利的法律依据，个地方的农村仅仅只能依据地方政府的相关行政规章，甚至有些农村集体甚至不经过政府的审批就擅自对外出卖集体建设用地，越过规定让地方政府的规定成为了一纸具文。毫不夸张地说，我国现有发展方式存在资源利用粗放低效，透支未来，发展成果不能共享，利益分配不公，社会矛盾日渐突出等问题都与现行的建设用地使用权流转有着直接或间接地联系。[1]如此看来，相应制度的建立已经刻不容缓。制度的确定从根本上也是为了厘清集体建设用地使用权各方出题之间的具体权利义务，所以制度的建立首先必须遵循的原则，应当是各个主体之间的互相作用与应处地位的确定。

法律上对于集体建设用地使用权并没有详细的阐述，但是现实之中关于集体建设用地的流转却非常频繁。市场经济的大背景之下集体建设用地价值的非市场化已经显得格格不入，无法适应整个经济潮流，而农村集体经济组织渴望通过加强流转的方式发挥土地应有的价值。这也就直接导致了诸如小产权房等一系列的问题的出现，土地的价值无法完全发挥，农民的利益也无法得到保障。特别是在经济发达地球和城乡结合部，由于这些地区对土地的需求量较大，因此也就成为了集体建设用地使用权在没有法律保障情况下隐形流转的主要区域，导致了农村集体建设用地使用权流转自发行为的大量发生，数量和规模不断扩展。[2]以上这些事实都说明，关于集体建设用的法律设定应当加以完善，保持与社会发展之间的与时俱进。

二、现阶段各主体之间利益差异导致的问题

农村集体经济组织、建设合同相对人、地方政府、农民，每个主体作为经济学上的理性人有着趋利性，各方追求着自己的利益最大化，而由此导致非常严重的问题，这些问题主要有下面几种：

(一)集体建设用地使用权转让合同性质模糊

集体建设用地转让合同应当具有民事性质，但是实践过程中，建设合同却往往被行政机关的职权所把控，没有行政上的审批，集体土地动弹不得，由此大部分农民理所应当的认为该合同就是由政府机关决定。连土地所有人都不清楚自己对土地应当具有的权利，这本身就使得农村集体处于一种弱势地位。

不仅如此，土地权利人的权利往往完全无法得到保障，而农民作为真正权利人一直处于弱势的地位，一个公司有公司法作为约束公司意思机关的规则，而农村没有健全的意思机关对外管理处分自己的财产。农民无法用自己的意思去处分集体土地，农民的利益便无法得到保障。

(二)政府的地位混乱——裁判员与运动员

政府在市场中的地位问题一直是一个难题，有时候政府既是裁判员又成了运动员。一方面政府作为行政机关必然是行使一定行政职能的机关，既然是行使行政职能，那必然是建立在公平公正的基础上的，而另一方面，政府也在市场中占有一定的位置，作为一个经济主体追求着自己的利益最大化。上面两者之间矛盾就在于，政府在寻求自己的利益的过程中是否还能去保证公平公正。如果没有配套相应的检查监督体系，答案必然是否定的。政府无时无刻不面临着为了自己利益最大化而滥用行政权力的可能，而一般的市场主体无论如何也无法与政府这样享有行政职权的行政机关相抗衡。单方面的政府行政垄断对于市场竞争而言百害而无一利。

实践之中，由于没有具体的制度加以约束，再加上由于地方政府机构并不像在国有土地出让过程中可以通过征收再出让的方式来获取利益。一旦无法和政府的利益挂钩，这就导致地方政府陷入一种消极的态度中，所谓的行政不作为，就是最直接的体现。另一个极端就是一些政府直接作为建设合同的当事人对外转让集体建设用地使用权，从中获取利益，这种方式完全混淆了建设用地所有权的权利人，更是一种十分荒唐的违背物权法定的行为。

(三)土地流转价格的确定问题——市场化与非市场化

农村集体建设用地一直都是一个被忽略的存在，这也都是由于上文所说，政府的行政干预太过于强硬，集体建设用地流转困难，从而导致流转价格也是一直无法提高，平均和城市土地的价格相差数倍甚至十几倍。当某种制度安排长期导致要素生产效率低于生产可能性边界，以及与之相关的利益团体的实际收益低于其潜在利益时，即构成了制度需求的持久压力。[3]我们既然已经处在市场经济时代，对于集体建设用地仍然如此放不开手脚，原因可能很大程度上是顾忌我国城乡二元化体制被打破，这一点在我建设用地使用权中不包括集体建设用地使用权这一概念就可以看出。一旦被打破，农村土地会大量流失，集体土地作为农民生活保障的性质全无，甚至会影响到本已经触底的十八亿亩耕地红线。

(四)利益的分配不平衡问题——农民利益的保障

农村土地所有权归于集体，这很大程度上是对于农民利益的一种保障。但是遗憾的是集体建设用地使用权来说，农民并没有享受到应有的利益与保障，主要原因还是在于农民与集体之间的利益不清，集体对外签订集体建设用地使用权获得的利益应当如何处分？集体的财产是集体的，农民能够得到分配的利益么？如果能分配那么应该如何分配呢？这些问题在实践过程中都没有答案，很多农民对于自己的权利往往并无知晓，或者并没有为自己应有权利而斗争的意思，即使渴望维权，也没有法律法规依据，如此一来，农民权利利益也很难得到保障。

三、重新定位政府的行政地位

政府作为一个行政主体，在当今市场经济社会中，更重要的是起到市场监管的作用。要做到这些，政府的中立性必然是重中之重。如果整个市场是一个运动会，那么政府应当是作为裁判员这样的存在。真正完美的裁判仅仅是以公平公正的角度对比赛结果加以判定，既不会站在某个运动员的立场思考问题，也不会考虑一些个人利益因素。

(一)政府应当起到的作用——形式审查

就像上面所说的，政府的作用是保障制度的健全，保证其他主体能够受到相应的公正的待遇，对于相应的审查工作，也应当有具体的标准，让政府在审查过程尽量的做到程序化，标准化，形式化。另外为了对土地流转进行相应的限制，关于集体建设用地的各种行政措施都应该相应的完善，特别是对于测定以及标准的规范都应当以明文为准，主要包括以下几个方面：

1.加强土地登记工作

任何的土地流转都应当建立在一个土地登记明确的基础之上，没有确切的登记制度，连土地所有权人以及使用权人或租赁人以及土地用途都无法确定，更别谈对土地流转中其他的问题的审查监控。如今农村土地存在大量的非法占有，非法使用，很大程度上是因为登记工作的不到位。空户或者重复登记现象非常普遍，很容易被他人加以滥用，小产权房这样一种没有法律依据的特殊房屋就是最典型的例证。只有做到每一块土地都和具体登记相一致，才能更好的去管理土地，规划土地利用，让每一块土地都能做到物尽其用。

土地登记主要包括这样几个方面，首先是土地所有的确权登记，其次实土地性质登记，最后对于具体土地流转过程也应当以登记作为流转合同的生效标准。前两者保障的是土地归属层面的稳定，其中土地性质登记更加有助于限定土地用途以及有效加强土地的可规划性，以加强对土地流转过程中对农业耕地的滥用，这样对于基本农田耕地非法使用的行为可以有效进行遏制。后者保障的是土地流转过程中的稳定，让每个人对于土地存在相应的问题时，可以向相关的登记机构要求信息公开，并以此作为救济的证据基础。所谓定争止分，登记制度的确立对于市场化土地流转秩序的建立作用意义非凡。

2.农村土地用途管制与土地规划

地上的规划登记行为是一种基础，只有建立在登记制度完善的情况下，土地规划部门才可以根据完整的土地登记更加详细地完成土地规划，而土地规划也应当是作为土地登记的一部分而存在，土地规划才能够更加健全，两者交织之下，让中国的土地管理制度快速推动中国当前的土地市场化前进。从当前世界主要发达国家的情况来看，尽管和国家的土地流转制度有很大区别，不过都把土地权利制度的重心放到了土地的利用上，而不是土地的归属上，并将关注的焦点转移到土地收益的公正合理分配以及土地资源的高效利用上。[4]

土地规划是一个层层盘剥的体系，区域的土地规划建立在整体土地规划之上，层层细化，加深，且局部土地规划不能违背整体土地规划。不仅如此，城乡一体化建设也是一种趋势，加强城市与农村整体规划，更有效的提高了土地利用率，对于农村土地升值保障农民利益也是一种有效的强心剂。

3.环境污染监控、土地纠纷的行政裁决

环境污染一直是我国在经济发展中存在的严重问题，对于建设用地环境污染监控应当是政府机构职能的一部分。对于各土地之间的土地纠纷，政府作为中立的地位应当由作出行政裁决的职能，这也是政府在协调具体土地问题的重要作用体现。行政法上将土地纠纷的行政裁决作为提起相应行政诉讼的前置程序，主要也是基于地方政府对于其管辖的土地更加熟悉了解，并且取证调查也非常方便，这种行政裁决是作为一种可以替代司法裁判的方式。

(二)土地价格市场化，对于制度没有加以限定的事项不予限制

以上四点是对于土地流转过程中必要的一些限制和约束性手段，这些都是为了保障土地流转过程的安全与稳定，建立在以上的基础之上，政府对于土地流转的其他事项，除非涉及到损害公共或者集体利益等重大情形，否则都应当予以许可，这也是政府形式审查所必要的方式。