有奖销售行为的法律规制及其完善

史佳威

中南财经政法大学法学院，湖北　武汉　430073



有奖销售行为的法律规制及其完善

史佳威

中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073

摘要：在市场经济中，有奖销售是一种常见的营销手段，对繁荣市场经济有一定的积极作用，然而，有奖销售是一把双刃剑，不正当的有奖销售也可能会造成多个方面的消极影响，为了维护广大经营者和消费者的合法权益，必须由法律对其进行规制。《反不当竞争法》和《关于禁止有奖销售活动中的不正当竞争行为的若干规定》已经颁布二十余载，现行法律已经不再适应社会发展的形态，无法满足经济发展的需要，存在大量问题。为了打击不正当的有奖销售行为，充分发挥有奖销售行为的积极作用，进一步完善我国对有奖销售行为的法律规制迫在眉睫。本文主要论述了什么是有奖销售行为，法律对有奖销售行为进行规制的必要性，我国对有奖销售行为法律规制的缺陷及其完善。

关键词：有价销售行为不正当有奖销售行为；法律规制；完善

一、有奖销售行为的界定

有奖销售是指经营者在销售商品或者提供服务时，为营利的目的，附带性地向购买者或者与购买相关的人提供商品、金钱或其他经济利益的行为。[1]其构成要件如下：一、主体特定，有奖销售行为只存在于特定的人即经营者和购买者或者与相关的人之间；二、目的特定，有奖销售是为了促销商品和服务，是一种市场经营行为，需以营利为目的；三、有奖销售行为需向购买者或与购买者相关的人无偿提供金钱、物品或者是其他的经济利益。

有奖销售行为具有多种表现形式，其中根据经营者提供奖励的方式不同可以分为附赠式有奖销售行为和抽奖式有奖销售行为。附赠式有奖销售行为是指经营者向购买某种商品或者服务的所有购买者都附加赠与一定的物品、金钱或者是其他的经济利益的营销活动。抽奖式有奖销售行为，又称悬赏式有奖销售行为，是指以抽奖、摇奖等偶然性的方式决定参与人是否中奖的有奖销售行为。此外，根据有奖销售行为是否合法还可以分为正当的有奖销售行为和不正当的有奖销售行为。其中不正当的有奖销售行为主要是指经营者违反诚实信用和公平竞争的原则，利用物资、金钱或者是其他经济利益引诱购买者与之交易，扩大相关市场，以排挤竞争对手的一种不正当竞争行为。[2]

二、法律对有奖销售行为进行法律规制的必要性

在一般的商品市场中，外部性、“垄断”、信息不对称等问题都会导致“市场机制”失灵。[3]尽管有奖销售行为因具有多种优点而广受经营者的喜爱，但不正当的有奖销售行为也非常容易造成多个方面的负面效应，引发“市场失灵”。首先，有奖销售行为尤其是抽奖式有奖销售行为中的巨奖销售行为很可能会传递给消费者错误的市场信息，引起不正确的消费导向，甚至会损坏购买者的利益；其次，不正当的有奖销售行为会扰乱市场竞争的秩序，使竞争的优势不再变为低价、高质和服务的完善，而变成了“奖品之争”，通过赠品有购买者进行利诱，损害了正当竞争和公平竞争的关系，没有利用类似形式对购买者进行利诱的消费者会成为竞争的失败者；再次，有奖销售行为只是经营者的一种短期的营销行为，从本质上来说，经营者并没有取得设备、技术或者市场经营的实质性进步；最后，不正当的有奖销售行为会促使市场竞争的畸形，成为市场竞争的阻碍，排挤实力较弱的中小企业，不利于社会经济的发展。放任经营者的不正当有奖销售的行为，将会严重的削弱市场竞争的机制，搅乱导致市场竞争的公平秩序，严重侵害其他市场竞争主体和消费者的合法利益。

三、世界各国对有奖销售行为的法律规制

(一)德国

德国规定，在商业活动中，经营者不得在提供某种商品或者服务的同时提供某种附赠品。在销售活动中附带的小物件必须是价值低廉且只能用作广告，上面应当有不易除去的广告标识。此外，也不允许用包装的形式予以赠送。某些附随的赠品、附带的服务(如送货上门)等除非基于商业习惯，否则不被允许。德国禁止抽奖式有奖销售行为。

(二)日本

日本对于事业者提供附赠的奖品或奖金的最高价值是：交易额在1000日元以下的不得超过100，交易额在1000日元到50万日元以下的不得超过交易额的百分之十，交易额在50万元以上的，不得超过5万日元。但提供符合商业习惯的服务(如搬运、接送等)可以不受限制。日本在对抽奖式有奖行为的规制上规定了阶梯限额：交易额不足500日元的，奖品的价值不得高于其20倍；交易额超过500日元但不足5万日元的，奖品的价值不得高于1万日元；交易额超过5万日元但不足10万日元的，奖品的价值不得高于三万日元；交易额超过十万日元的，奖品的价值不得高于五万日元。

(三)我国

根据现行法律，为有效规制有奖销售的行为，我国《反不正当竞争法》第13条规定：“经营者不得从事以下有奖销售：(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”国家工商总局发布的《关于禁止有奖销售活动中的不正当竞争行为的若干规定》对相关问题作出了更详细的规定，但基本没有超出上述范围。

四、我国有奖销售行为法律规制的不足

(一)有奖销售主体的范围太过狭窄

根据我国相关规定，只有相互发生了经济利益流动的买卖关系双方之间才能发生有奖销售行为，但是随着社会的发展，有奖销售行为展现出多样化、复杂化，现有的定义不能完整的涵盖有奖销售所有的形态。比如在微博中经常出现的“转发抽奖或送奖品”以及“打广播电话送话费”等。此外，生活中还出现了由买卖双方之外的第三方为购买者提供奖品或者经济利益的行为。笔者认为，单纯的限定经营者与购买者作为有奖销售的主体并不恰当，也与维护市场公平竞争的经济法原则不相符。

(二)我国列举的不正当有奖销售行为类型过少

我国没有一概抵制有奖销售行为，但是其方法必须是正当的且不能影响公平自由的竞争秩序，否则就很可能构成不正当竞争行为。但是我国《反不正当竞争法》禁止的不正当有奖销售行为，只有三种(详见上文)。伴随着经济的不断发展，不正当有奖销售也展现出了一些新的表现形式，对于这些表现形式，法律并没有明确表示禁止，这就给了一些不法经营者可乘之机，造成市场供求信息失实，严重侵害了弱势经营者和消费者的合法权益。

(三)抽奖式有奖销售最高金额规定不合理

根据我国《反不正当竞争法》，对于抽奖式有奖销售，最高奖限额为五千元，现在距《反不正当竞争法》颁布已有23年之久，相较之前，无论是国家经济发展水平还是人均收入水平都有了大幅度的提升。社会生活中有大量抽奖式有奖销售都以赠与奖品使用权来规避此规定，实际上奖品的价值往往超过五千元。此外，我国对抽奖式有奖销售最高限额的规定过于简单机械，难以有效发挥维护市场经济公平竞争秩序的作用。销售额为一百元以下的小商品和销售额为数千数万的昂贵商品设置同为五千元的有奖销售，对于市场竞争的危害程度显然是不同的。

(四)附赠式有奖销售的规定严重缺失

附赠式有奖销售，又称为普遍有奖销售。法国基本上禁止在销售商品时采取免费或即时、定期付款的形式向消费者赠送商品等，采取类似规定的还有德国。目前附赠式有奖销售行为在我国的市场竞争中已经非常普遍，这对市场经济产生了重大的影响，但是我国的现行立法中对于附赠式有奖销售行为的规定还比较粗略，应该进一步完善。

五、我国有奖销售行为法律规制的完善

(一)扩大有奖销售主体的立法范围

从顺应市场经济发展的角度出发，以反不正当竞争法的立法宗旨为根本，充分考虑有奖销售行为主体及行为目的，为了有效规制新出现的有奖销售行为，应当修改法律对于有奖销售的定义，扩大有奖销售主体的立法范围。笔者认为，有奖销售的主体不仅仅包括经营者与购买者，还包括“利益相关方”。第三方基于其与经营者的某种经济利益关系或单纯为了广告效应，向达到一定条件(或高或低)的购买者提供奖品，凡为经营者积累了竞争优势的，皆应当受法律对于有奖销售的规制；经营者为营利目的，向与购买者相关的人提供奖品或者经济利益的，亦属于有奖销售的范围。

(二)完善不正当有奖销售行为的立法类型

我国《反不正当竞争法》规定的不正当有奖销售行为只有三种，但社会在不断发展，经济情况相对与1993年已经有了明显的不同，经济基础决定上层建筑，为了维护我国社会主义市场经济公平的竞争秩序，完善《反不正当竞争法》对于不正当有奖销售行为的相关规定已刻不容缓。比如，某些经营者为了规避抽奖式有奖销售最高限额的规定，只赠与奖品的使用权，然而其所赠奖品的价值却超过五千元，所谓赠与使用权，仅仅只是经营者规避法律的手段，实际效果却与赠与所有权差异不大。又如，某支付软件推出了自动售货机有奖支付，支付一元既有一定几率获得价值数元的饮料，同时也有可能购买不到任何饮料，这种赌博式的有奖销售负面效应危害极大。

(三)灵活变动抽奖式有奖销售的最高限额

对于抽奖式有奖销售的最高金额的限制可以根据所销售商品价值的不同而加以区别规定，如果商品或服务的自身价值较高则可以适当提高最高奖金的金额，相反如果商品或服务的自身价值比较低就应该规定比较低的最高奖金金额。笔者认为，针对日趋复杂的市场竞争情况，对抽奖式有奖销售限额的规定应当设定一定的梯度，不同价值的商品、不同行业根据不同的商业习惯都应加以区别。具体梯度的设置应由消费者协会、企业代表以及政府行政主管部门三方经过调查协商加以确定。

(四)增加对附赠式有奖销售的规制

笔者认为，我国对附赠式有奖销售行为的有关规定还比较空白，我们在借鉴其他国家立法经验的同时，更要结合我国的实际情况。首先，我国现处于社会主义初级阶段，经济还不是十分发达，附赠式有奖销售依然发挥着显著的积极作用，所以对于附赠式有奖销售行为不适宜直接禁止。其次，对于我国的附赠式有奖销售行为的规定我们可以适当借鉴国外的成功经验，对附赠式有奖销售做出单独、明确的规定，可以规定承认附赠式有奖销售行为的正当性，但又应严格限制赠品的价值，避免有些销售方利用附赠奖品形式来搭售质次价高的商品。当然，对于附赠式有奖销售行为的规定，既要重视形式意义，更要强调实际价值，必须做到形式价值与实际价值并重。

[参考文献][1]徐孟洲,孟雁北著.竞争法[M].北京：中国人民大学出版社,2014,9：251.

[2]孙慧娟.谈不正当有奖销售行为法律规制的完善[J].商场现代化,2006,10(总第481期).

[3]朱莉.当事人意思自治的适用限制研究——以市场与规制为分析视角[J].当代法学,2009,23(2).

中图分类号：D922.294

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)19-0101-02

作者简介：史佳威(1994-)，男，山东菏泽人，中南财经政法大学法学院，本科在读，研究方向：法学。