论股权代持协议的性质

葛　琦

兰州大学法学院，甘肃　兰州　730000



论股权代持协议的性质

葛琦

兰州大学法学院，甘肃兰州730000

摘要：随着市场经济的深入发展，股权代持现象不断增长。作为社会经济发展的产物，为了实现经济利益，规避法律的行为大量存在，因此而引发的各类纠纷也日益复杂多样。但不可否认的是股权代持确实在吸引投资、促进经济发展中有其独特的价值与作用。然而现行法律并未能为解决股权代持合理存在和化解纠纷提供有效途径。因此，在处理纠纷中就要对代持股协议的性质进行认定，完善立法，加强对隐名投资的法律规制，从而兴其利除其弊。

关键词：股权代持协议；实际出资人；名义股东

股权代持，又称隐名投资，是指实际出资人与他人约定，以该他人之名义代实际出资人成为公司股东的一种投资方式。无论是通过书面方式还是口头方式建立的代持股法律关系，根据《公司法解释三》第二十五条的规定，双方之间都是一种合同法律关系。一般将这类合同称为股权代持协议。基于协议，实际出资人以名义股东之名义向公司进行隐名投资，实际出资人、名义股东、公司、公司其他股东、公司外第三人等利害关系人之间形成了各类错综复杂的法律关系。因此，分析股权代持股协议的法律性质才是厘清股权代持法律问题的关键。

一、代持股中的法律关系

代持股协议，又为隐名投资合同，是学术界和实务界为研究而使用的一个概括性术语。股权代持中的法律关系有以下几种。

第一种是实际出资人与名义股东之间的法律关系。这种法律关系仅涉及个体，是代持股协议内部法律关系。

第二种是实际出资人、名义股东与公司及其他股东之间的法律关系。这里涉及的关键问题是：股东资格的认定问题。

第三种是实际出资人、名义股东与公司外第三人之间的关系。

二、股权代持协议的法律性质

我国学界对代持股协议法律性质的认定存在不同观点，下文将着重探讨信托说和代理说，并在此基础上阐述本文关于代持股协议法律性质的观点与看法。

(一)信托说

信托说认为，实际股东与名义股东之间的委托持股行为，符合《中华人民共和国信托法》(下文称《信托法》)第二条，可以用《信托法》来规范。

在一定程度上，股权代持与信托之间确有相契合之处。首先，二者的成立基础相似。信托的基础是“信任”；在代持股中，实际出资人与名义股东之间往往也存在互相信任的关系，否则就无法进行权利的代行了。其次，二者前置行为相似。委托人要达成信托目的，需将信托财产转移给受托人，由受托人直接管理、处分。在完全隐名的股权代持情形下，实际出资人往往也需要先将拟投资的财产转至名义股东名下，再由名义股东向公司出资，出资后形成的股权也登记在名义股东名下。再次，二者本质相似。“信托的本质在于委托人将其财产所有权一分为二：由受托人取得‘名义所有权’以便管理处分，由受益人取得‘实质所有权’以便享受利益。”[1]在股权代持的情形下，名义股东依股东名册享有股东权利，而实际出资人依据股权代持协议享有投资收益等股权中的资产收益权等。最后，二者隐蔽性相似。实际出资人对公司的出资是隐蔽的，且公示性法律文件记载的也是名义股东，因此对于公司外部第三人而言，实际出资人的身份是隐匿的；同样的，在完全隐名投资的情形下，对于公司以及公司其他股东而言，实际出资人的身份也是隐匿的；根据我国信托法的规定，如果信托财产无须办理登记，则对于信托之外的第三人，信托也可以实现信托委托人与受益人隐藏自己身份的目的。

尽管如此，笔者认为信托说对于理解股权代持法律关系虽有很大帮助，但信托行为并不能完全包括股权代持行为。原因在于：

第一，信托行为作为一种民事行为，必须满足行为能力、意思表示真实和内容合法等基本要件，同时，信托行为的成立还必须满足《信托法》规定的特殊条件。根据我国《信托法》第十一条规定来看，信托行为要有效成立，还必须具备如下条件：一是信托目的合法(《信托法》第六条)；二是信托财产确定、合法(《信托法》第七条)；三是信托设立的要式性(《信托法》第八条)。[2]而实践中的股权代持行为在达成合意时，并没有信托目的，并且存在非书面的协议形式。

第二，根据信托原理，要求委托人将财产权转移给受托人，“信托法赋予信托财产独立性效力，是为了确保信托目的的忠实贯彻。因此，信托财产实际上是为信托目的而存在的财产，准确地说是一种‘目的财产’，而‘非任何人的财产’。”[3]受托人以自己的名义对信托财产进行管理、处分，而在代持股中，实际出资人只是借用名义股东的名义对公司进行投资以获取投资收益。

第三，若是在不完全隐名的股权代持情形下，实际出资人通常会直接参与公司的经营管理，而名义股东并不参与。但是，根据我国《信托法》第三十条的规定：“受托人应当自己处理信托事务。”受托人对信托财产享有独立的管理、处分权，委托人不得干预和妨碍受托人对信托财产的管理、处分，除非受托人违反信托目的或信托合同约定或违背管理职责等。但是，即使委托人解除信托，股权的转移还要按照《中华人民共和国公司法》进行。

第四，《信托法》第十条规定，有法律法规明确规定信托财产应当办理登记手续的，办理登记手续后信托才发生效力。这条规定无疑与实际出资人的意愿完全相反，因为之所以出现股权代持行为，投资者的主要目的便是隐去投资者身份。

综上，信托说并不能完全满足股权代持法律关系中当事人的意愿和需要，股权信托关系不能代替股权代持行为，两者之间存在差距。

(二)代理说

代理说认为，在股权代持关系中，名义股东是实际出资人的代理人，代实际出资人对公司进行相关行为，代理的法律效果归属于实际出资人。因此，代理说认为代持股协议是一种委托代理合同。[4]

代理依实施民事法律行为的名义的不同可以分为直接代理和间接代理。一般认为，《中华人民共和国民法通则》(下文称《民法通则》)第六十三条第二款的规定，即是我国法律关于直接代理的规定。同时《中华人民共和国合同法》(下文称《合同法》)第四百零二条、四百零三条是关于间接代理的规定。依据我国《合同法》第三百九十六条的规定，委托合同是一种基于双方约定，受托人为委托人处理事务的合同。“依据受托人是否以委托人的名义对外从事活动，委托可以分为直接代理中的委托和间接代理中的委托。”[5]

但是，依代理说解释股权代持协议的法律性质同样存在问题。以下笔者将一一进行阐述。

股权代持协议与委托代理合同之间确实存在相类似之处。首先，二者内容相似。在股权代持法律关系中，实际出资人负责出“资”，名义股东负责出“名义”，类似于委托合同“以为他人处理事务为目的”的法律特征。[6]其次，二者法律效果相似。不论是完全隐名的股权代持还是不完全隐名的股权代持，风险和利益均归属于实际出资人；委托代理合同的法律效果归于委托人。

但是，将股权代持协议定性为委托代理合同，看似符合但仍然存在以下欠妥之处。

首先，根据代理说，如果名义股东依授权以实际出资人的名义实施代理行为，即直接代理，那么根据《民法通则》第六十三条第二款的规定，实际出资人就应该被认定为是公司股东。但是，根据商法外观主义和公示主义，名义股东的姓名被登记于商事登记公示文件中，从而获得公司法上的股东身份，实际出资人则不当然具有公司法上的股东身份。

进一步，从条文中来看，如果适用《合同法》第四百零二条的规定认定实际出资人与名义股东之间成立间接代理，那么实际出资人和名义股东就是不完全隐名的股权代持关系，则其法律后果就是“直接约束委托人和第三人”。此时，实际出资人可以直接对公司主张股权。同理，如果适用《合同法》第四百零三条的规定，则可认定实际出资人与名义股东是完全隐名的股权代持情况，依据条文中所述之委托人介入权和第三人选择权制度，实际出资人通过行使介入权也可以对公司直接主张股权。上述两种情况导致的直接结果就是实际出资人无须公司及其他股东同意就可以直接参与公司的经营管理事务。这是违背法律的。根据我国相关规定，实际出资人如要成为公司的股东，须经过公司其他股东过半数同意。

最后，隐名代理概念的功能，仅在于说明法律行为的效果归属并不解决法律关系的具体内容。因此，代理说并没有解决名义股东和实际出资人之间的基础关系。

三、本文的观点

当前，在我国法律法规尚未对股权代持行为做出明确界定的情况下，上述两种学说是对厘清股权代持协议当事人双方权利义务关系以及他们与公司、公司其他股东、公司外第三人之间的法律关系而进行的有益探究。然而，上述学说均无法对股权代持协议内外部法律关系做出周全而恰当的阐释。

是以，笔者认为，合同自由、意思自治是当代合同法的基本精神，只要不违反法律的禁止性规定以及公序良俗，就理当容许当事人订立包含股权代持协议在内的任何类型的非典型合同。对于投资者的多元化出资而形成的多元的法律关系，必须结合当事人的意思表示加以判断。[7]因此，对于股权代持协议法律性质的认定，应根据合同自由与意思自治原则尊重当事人的选择，只要当事人双方合意约定，且这种约定行为不对他人、集体和国家利益造成损害，则应该认可其有效性。

为了能最大限度地把股权代持纳入法律的调整，应该在正式法律文本中对股权代持作出规定，总结现实社会经济生活中的各种实践，对其进行归纳与提炼，针对性地加以规范，这样必将有利于对股权代持的规范与管理、纠纷解决。

本质上，实际出资人和名义股东之间的关系认定很大程度上依赖于双方之间是否签订股权代持协议以及协议的约定内容。当发生纠纷诉讼时，合法有效且内容明确的股权代持协议可以成为实际出资人与名义股东关系的直接证据，也可以作为法院认定案件性质和进行股东资格或股权确认判决的前提。因此，应当对双方签订股权代持协议的相关问题进行明确规定。

综上，一方面要在合同自由、意思自治的基本精神下，鼓励市场主体的合法行为；另一方面，又要把握自由的限度，尤其是对于规避效力型强制性法规的股权代持行为，应在原则上否认其行为的效力，禁止此类股权代持行为的合法存在。

[参考文献]

[1][2]

[3]周玉华.信托法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001：97,111,136.

[4]王芳.“隐名投资人股东资格认定问题研究”[J].河北法学,2012(1)：106.

[5]王利明.<合同法研究>第三卷[M].北京：中国人民大学出版社,2012：705.

[6]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社,2010：507.

[7]赵旭东,顾东伟.隐名出资的法律关系及其效力认定[J].国家检察官学院学报,2011(2).

中图分类号：D922.291.91

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)19-0093-02

作者简介：葛琦(1989-)，女，甘肃山丹人，兰州大学，2014级法律硕士研究生。