解读《技术进出口管理条例》第二十四条——关于让与人瑕疵担保义务的性质

陶　鹤

上海市华诚律师事务所，上海　200041



解读《技术进出口管理条例》第二十四条
——关于让与人瑕疵担保义务的性质

陶鹤

上海市华诚律师事务所，上海200041

摘要：本文主要通过分析《技术进出口管理条例》产生的时代背景，以及该条例第二十四条的规定的属性，即究竟属于“任意性规范”还是“强制性规范”，来讨论《技术进/出口合同》中，免除技术让与人“瑕疵担保义务”约定的有效性问题。在此基础上，对于技术让与人如何通过《技术进/出口合同》控制“瑕疵担保”义务的风险问题，提出了建议。

关键词：技术进出口；强行法；瑕疵担保；责任限额

在签订《技术进/出口合同》时，出于降低风险考虑，技术让与人往往希望在合同中增加“不对技术的非侵权性承担责任”等类似表述，以免除其对合同项下技术的瑕疵担保责任。但是《技术进出口管理条例》第24条，“技术进口合同的让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者或者有权转让、许可者。”的规定又常常被理解为对让与人设定了瑕疵担保义务。因此，技术让与人通常十分关心该条是否具有强行法特征，即合同双方能否通过约定排除本条的适用，以及通过何种方式能够减轻甚至消除该条规定对其产生的不利影响，本文即尝试对此进行分析、讨论。

《技术进出口管理条例》于2001年制定，次年生效施行，但至今，未见与第24条有关的判例也未见后续司法解释，对于该条是否属于法律的强制性规定，中国的国内法和对外缔结的国际条约均未有明确规定。

笔者认为，要判断第24条规定究竟属于法律的任意性规定还是强制性规定，需要从《技术进/出口合同》所确定的法律关系的性质来分析，也就是说，需要判断此类合同项下的法律关系究竟属于“一般法律关系”还是“特别法律关系”。如果属于“一般法律关系”，即意味着此类法律关系与公共利益或国家利益关系不大，缔约方可以在符合《合同法》和《民法通则》一般原则的前提下，自行选择或者协商确定为与不为；如果属于“特别法律关系”，则表示此类法律关系客观上关涉一定公共利益或者国家利益，需要法律通过强制性规定，对缔约方的某项具体义务进行特别干预和规范。

如果《技术进出口管理条例》中的《技术进/出口合同》属于“一般法律关系”，那么根据《合同法》的规定，缔约双方就有权通过约定排除第24条的适用。

根据《技术进出口合同》第2条对技术进出口行为的规定①，《技术进/出口合同》应归入《合同法》分则技术合同一类中。依照个案不同，又可以进一步分别归入《技术许可合同》、《技术转让合同》、《技术开发合同》、《技术咨询合同》和《技术服务合同》这些小类。依据《合同法》第353条②的规定，缔约双方可以另行约定使用技术损害第三方权益时的双方责任分担。可见，如果《技术进/出口合同》属于“一般法律关系”，那么在《合同法》的框架下，是允许缔约双方在合同中对技术提供方瑕疵担保义务的存废和义务承担的强度进行约定的。

境外其他大陆法国家的司法实践情况亦如是。以德国为例，德国判例法③是将《许可协议》作为一般法律关系处理的，因而适用《德国民法典》中有关租赁及出租的特定原则④。在此前提下，如果缔约双方并未在《许可协议》中明确约定许可方的权利瑕疵担保义务，许可方仍然需要保证权利的有效性，否则被许可方有权取消或者撤销《许可协议》并索赔。

如果《技术进/出口合同》关涉一定公共利益或者国家利益，则应归入“特别法律关系”，即双方当事人不能通过约定排除第24条的规定。

关于《技术进/出口合同》是否涉及一定公共利益或者国家利益，国内长期以来存在不同的声音。2000年制定《技术进出口管理条例》时，主要是国外先进技术进口到中国，中方作为被许可人(被让与人)，一般处于缔约弱势地位。为保护中方利益，在此时期，通行的观点是认为第24条是强制性规定。但考虑到近十几年来，中国国内经济形势已有较大改变，越来越多的中国技术开始出口到国外，持双方可以通过约定来规定责任分担观点的人开始逐年增加。因此，宜将第24条放在不同历史时期，结合实际情况进行灵活理解和处理。

考虑到在当下的司法实践和实务中，对该条款的理解尚有分歧，因此从降低让与人风险角度考虑，建议暂将第24条视为强制性规定，建议技术让与人在与技术受让人洽商《技术进/出口合同》条款时，注意避免出现完全排除技术让与人瑕疵担保义务的约定，以降低该约定因违反行政法规的强制性规定而被认定为无效或者导致行政责任的风险。

既然通过在《技术进/出口合同》中直接约定免除技术让与人“瑕疵担保”义务的方式，不能完全排除第24条规定的适用，那么，技术让与人能否通过间接许可(转让)来规避第24条的适用呢？以下分两种情况进行讨论。

第一种情况：A公司先将技术转让给B’公司的境外关联方B公司，再由B公司向B’公司转让原属于A公司技术，以此达到规避第24条的适用的目的。

由于中国法律不承认法律规避⑤行为的效力，因此，技术让与人为了规避受中国强制性或禁止性法律规范约束的目的，通过受让人的境外关联公司“间接”向受让人转让技术并约定使用外国法，将不发生适用外国法律的效力。

也就是说，一旦诉诸中国法院，如果B公司能够证明A公司出于法律规避目的进行“间接”许可的，则A公司和B公司之间的针对合同适用法律的约定可能被认定无效，该合同仍将受中国法约束。在此情形下，A公司很难实现规避第24条适用的目的。

此外，即便不考虑法律规避行为无效这一情况，A公司是否应当对技术承担瑕疵担保责任还须取决于该外国法的规定。如果该外国法没有规定让与人须承担法定担保责任的，则A公司可以通过与B’公司协商谈判来免除A公司的瑕疵担保责任。

因此，通过这种间接许可(转让)的方式，能否顺利实现规避让与人的法定瑕疵担保义务的目的，存在一定风险。

第二种情况：A公司先将技术许可给其在中国的子公司A’，再以该子公司的名义将技术转许可给B公司。

A公司与其子公司的合同，不得排除《技术进出口管理条例》第24条的适用，A公司对其子公司负有法定瑕疵担保的义务；而A子公司A’与B公司的转许可(转让)合同，属于国内技术许可，不涉及技术进出口，因此可以依据《合同法》第353条的规定，由A’公司和B公司双方另行约定使用技术损害第三方权益时的双方责任分担。因此，此种间接许可(转让)的方式，也不能从根本上规避第24条对让与人的约束力。

从上述分析可知，如果《技术进出口管理条例》第24条属于行政法规的强制性规定的，那么让与人无论是通过协议方式还是间接许可(转让)的方式，都无法完全排除《技术进出口管理条例》第24条对让与人的瑕疵担保责任规定的适用。

但《技术进出口管理条例》并未禁止或限制缔约双方对让与人瑕疵担保责任承担的方式或程度进行约定，因此，我们认为让与人可以通过与受让人在合同中约定让与人担保责任的承担方式或程度的方法，来减轻《技术进出口管理条例》第24条对让与人的影响。

基于以上分析，我们建议，技术让与人可以通过以下几种方式，减轻第24条规定对其产生的影响，可在合同中作以下约定：

一、在合同中明确让与人承担“瑕疵担保”义务的条件和责任限额

(一)明确让与人承担瑕疵担保责任的情形及责任限额，可以在合同中增加以下条款1.被许可人严格依照约定使用许可方的技术，仍被司法机关生效法律裁决判定侵害第三方权利的，许可人依据合同约定的比例和限额承担责任。2.被许可人在合同签订时知道或应当许可使用的技术有瑕疵、存在侵害第三方权利的潜在风险的，许可人不承担损害赔偿责任。3.因许可人自身原因(如超出许可范围进行使用，擅自改变技术等)造成侵害第三方权利侵害的，许可人不承担损害赔偿责任。

(二)在合同中具体约定给第三方造成损害时，让与人和受让人双方之间的责任分担比例。

(三)明确无论在何种情况下，许可人对因合同履行产生的损害或违约之诉等承担责任的限额。

二、选择合同适用的法律和争议解决机构

双方可以通过选择合同适用法律和/或争议解决机构来规避第24条的适用：

(一)约定适用外国法(该外国法中未对许可人设定瑕疵担保法定义务)，并约定发生争议时选择外国仲裁机构仲裁。

(二)约定适用中国法，但约定发生争议时选择外国仲裁机构仲裁。

[注释]

①<技术进出口合同>第2条：本条例所称技术进出口，是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为.前款规定的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移.

②<合同法>第353条：受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外.

③德国不存在判例制度，此处所说的德国法上的判例或者先例，并不等同于英美法系的判例制度，而是表达的另外一层意思，即法院先前所做出的与待决案件有关联性(主要是适用法律的关联性)的判决，这种判决将成为新的案件裁判的参考依据.

④Pagenberg·Beier著，谢喜堂译.知识产权许可协议[M].上海：上海科学技术文献出版社，2009.

⑤法律规避，又称僭窃法律或欺诈设立连结点，它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律的意识用的一种逃法或脱法行为.

[参考文献]

[1]Pagenberg·Beier著，谢喜堂译.知识产权许可协议[M].上海：上海科学技术文献出版社，2009.

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)19-0091-02

作者简介：陶鹤(1981-)，女，本科，上海市华诚律师事务所公司商务部，专职律师。