社会生活的规范调整

2016-02-01刘安韦

法制博览 2016年19期

关键词：社会生活

刘安韦

贵州财经大学商务学院，贵州　惠水　550600

社会生活的规范调整

刘安韦

贵州财经大学商务学院，贵州惠水550600

摘要：规范仿若空气一般时刻影响着人们的生活，但人们似乎意识不到规范的存在，或者对规范有所感知却又往往语焉不详。实际上，人类的一切世界观，价值观及其权利道义观都是规范的产物，而法律和制度本身亦是从规范中衍生出来的，法律规范只不过是人为地将规范这种感情亦或信念转化成确定的规则而已。本文以刑法理论中的规范违反说为逆向思维的逻辑起点，深层次地探寻了规范的渊源、生成过程，表现形式及其对社会生活的调控能力，以期为规范违反说的研究提供一种思想进路。

关键词：社会生活；规范生成；规范选择；规范调控

刑法学界，一直以来存在着法益侵害说与规范违反说在犯罪本质问题上的对立。由于国内大多数学者对法益侵害说已经做了全面深入的研究，进而使得犯罪的本质为法益侵害这一论点似乎不可动摇并显得风头正劲。相比较之下，规范违反说支持者甚微，没有形成与法益侵害说分庭抗礼之势。法益侵害与规范违反之间究竟谁是谁非，孰优孰劣，在刑法理论上已经有部分学者进行了针对性的探讨，比较有代表性的是周光权教授的《刑法学中的规范违反说》与欧阳本祺博士的《规范违反说之批判——与周光权教授商榷》的对立。笔者在本文中无意就两者的优劣进行品评，但是笔者还是坚定地站在了规范违反说的立场，即认为犯罪的本质是违反法秩序或者法规范，并相信在中国当前的社会条件及法治语境下，采用规范违反说不仅具有理论意义，而且拥有相当的实践价值。

规范违反说之“规范”的含义，许多刑法学者诸如宾丁、迈尔、麦兹格及雅科布斯等都对其作出过论证，例如宾丁认为规范是“纯粹的、无意的、特别是无意进行刑罚威慑的指令”①。尽管诸刑法学者从不同的层面及异样的视角对“规范”作出了有益的探讨，但都或多或少地停留在形式化理解的范畴，使得规范的实质内容在实证法研究中难觅芳踪；再加之“规范”之概念本身具有某种程度的抽象性，常使学人感到晦莫如深，在论及时往往语焉不详，因而对规范进行实证考察就显得尤为必要。规范的实践性考察首先应着眼于基本的社会生活，因为“思考刑法问题的视角，或许应该是这样的：今天的社会不再是个人的乐园，人们不再像在自然状态中一样只能用自己的暴力保护自己的利益，人们不再必须总是本能地对待利益的丧失，人们已经生活在社会状态之中，人们可以规范地认识和行动。尽管今天的社会还不成熟，但是已经存在构成社会的基本规范。刑法规范界定了社会的核心领域”②

既然规范在日常生活中已然不可或缺，那么人们不禁会问规范在社会生活中是怎样生成的，如何运作及主导社会共同体成员的生活？这也是本文将要论述的问题。本文欲从社会生活的基本常识入手，深度论述规范是如何调整人类社会共同体成员生活及维护社会共同生活秩序的。

一、规范的生成及其属性

在社会学著作中，规范通常被列入规制人们日常行为的基本范畴，因而一些社会学家也往往将规范与习俗相等同。在美国著名社会学家萨姆纳看来，规范即是习俗，它是社会在其自身成长过程中形成和继承的对社会利益的哲学和伦理学概括。规范既是一种“哲学概括”又是一种“伦理规范”，因而在考察社会伦理规范时首先应当审视该种“伦理规范”的哲学根基，这就提供给我们一种思考犯罪本质问题的思路。习俗和规范虽然不是以任何一种有形的权威形式出现的，但是却具有使社会上每个个人服从它们的无形力量，即使那些高尚而优秀的习俗也在其形成过程中使用过强制的力量。无论何时，当一个群体形成了一个目标时，群体利益随之确立，而这个群体的目标和利益就会在规范的形成过程中压抑个人的利益。因此少数服从多数，个人利益服从集体利益是规范形成的重要原则。

规范与习俗的起源在于满足人类的基本需要，其中包括食欲、性欲、荣誉欲以及对鬼神的恐惧等，然而大多数习俗的起因已经消失在神话之中。后世人只知有这样一种习俗或规范，应当如此行事，却不知为什么要这样做，即不了解习俗形成的初始原因。在古代中国，存在着一种婚姻缔结原则谓之“父母之命，媒妁之言”。这种“娶妻如之何，必告父母；娶妻如之何，非媒不得”(《诗·齐风·南山》)的初始原因可能早已被人遗忘，但这种规范至今仍然影响着人们的生活，盘踞着人们的神经，酿成了不少的爱情悲剧。在人们心目中，习俗就是满足一切需要的“正确”方式，因为它是传统的方式，是既存的方式。一切世界观、人生观、是非观、权利和道义的观念都是习俗的产物。

规范与制度、法律之间既有紧密的联系，又有一定的区别。制度和法律通常是从规范中产生出来的，但规范同制度法律并不总是一致的。前者只是感情和信念，既无形式又无定义；后者却是确定的规则。属于前者范畴的行为是不自觉不自愿的，具有源于自然的必要性的性质；属于后者范畴的行为却是自觉的和自愿的。规范往往在法律达不到的领域中起作用，因此每隔一段时间，规范就会创造出新的法律和政策规定。相反，法律却不能制造规范。例如美国南北战争中旧的种族关系的规范被破坏了，而新的规范尚未建立起来，于是在很长一段时间内，黑人和白人不知如何相处，这就证明了新的规范并不能够由一条解放黑奴的法律一蹴而就。尽管如此，既存的规范仍然要受法律原则和法律精神的诱导。

规范的基本生成方式主要有两种：(1)仪式。规范往往是通过仪式发展和建立起来的，在社会生活中人们会不自觉地参与实行某种社会仪式。尤其是在原始社会及封建社会中，仪式更有举足轻重的地位，甚至可以说传统宗教的全部内容就是仪式。(2)禁忌。规范又常以禁忌的形式表现出来。禁忌又分为两类，一类是保护性的，例如通常认为女人温顺的性格不适合参与战争，战事是男人的专利；另一类是破坏性或压抑性的，例如有一种习俗要求把过了十二三岁还嫁不出去的女儿杀掉等。

规范具有一定的抽象性，人们常常视之不见触之不及，但它却于无形之中调整着人们生活的方方面面。规范于人就似大气于初生的婴儿一样，婴儿绝不会在吸入空气之前对它进行批判，每个人也都在有能力批判规范和对之质疑之前就已深受规范的影响。在一个以一夫一妻制为男女关系规范的社会中，任何反对一夫一妻制的主张，诸如一夫多妻、一妻多夫或群体婚姻等都难以引起大众的共鸣与关注。当然在其他男女关系的规范中，人们对这些现象又习以为常，例如在现今印度某村庄就有五兄弟共侍一妻的习俗。③一个社会从来不会明确意识到自己的规范的存在，除非它接触到一个具有不同规范的社会,这主要是“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的缘故。

规范具有一定的强制性，这种强制性表现为对社会地位和身份的创造。社会中每个人的权利和义务都是由他在社会中的地位和身份规定的。人对于是否进入某种地位往往并没有选择的权利。例如在某一社会中，每个人到成年期都必须结婚，婚姻的意义和夫妻的权利义务也都由身份地位事先规定好了。在那种社会中，规范的力量过于强大，没有人可以改变习俗的关系。与契约的关系不同，地位是规范的直接产物，这是不言自明并与生俱来的。

规范的持续性常常表现在那些世代相传的文化形式上——那些其意义早已被遗忘的仪式及寓言、谚语、俗语等，甚至特定的食物也能表现规范的持续性。与规范的持续性相类似，规范的变异性也同样引入注目。人类社会生活在不断发展变化，由此形成的规范也在不断改变。可以说规范是持续性和变异性的辩证统一。在文明程度较高的社会中，在生活条件变化之后，如果规范不作相应改变就会引发危机，于是事态将由革命或改良来解决，中国近代社会的历史进程即是明证。在革命和改良中，旧的秩序破坏了，新的规范尚未出现；旧的仪式废弃了，新的仪式尚未形成；旧的禁忌撤销了，新的禁忌尚未颁布。旧规范的灭亡到新规范的建立需要一定的时间。

二、社会规范的选择

社会规范最重要的特征是它对个人的统治。它规定人怎样做一个他应当做的人。这种社会选择(社会规范的选择)不仅使用正面的语言，即通过神话、传说、寓言等来传播，而且用反面的语言，即通过肉体和精神的痛苦来告诉人们该怎样做和不该怎样做。中世纪的教会就是表达社会规范选择的机制。原始的禁忌要求绝对的服从，并用死亡、放逐和肉刑来表达这种选择。古埃及、波斯、希腊、罗马都曾使用刑罚维持规范的执行。在历史上著名的宗教审判中，异教徒被关在潮湿肮脏的地牢里，受到饥饿、疾病和酷刑的折磨，与现代监狱的宗旨不同，它的一切措施旨在摧毁异教徒的精神和勇气。宗教审判之所以取得了巨大成功并不仅仅在于当局的残暴，而且在于当时全体民众全部站在宗教审判者一方这一事实。这一宗教规范的建立过程通常为四个阶段。在第一阶段，教会对群众作教义的教诲并宣传异教徒的罪恶；在第二阶段，群众接受了并拥护对异教徒须加以制裁的想法；在第三阶段，教会按照群众的意向进一步灌输对异教徒的仇恨和鼓动虐待异教徒的情绪；在第四阶段则是群众性的审判、对异教徒施以酷刑。④宗教审判虽然是社会规范选择的最极端表达方式，但它正好以其漫画式的荒谬和恐怖为我们解释了社会规范的可怖力量。

一个社会的文明程度与这个社会规范所要求的服从程度是成反比例的。一个社会越是原始，它的规范所要求的服从就越是绝对、越是严厉。一个明显的例证是在文明程度较高的国家，游离于文化主流的亚文化总是比较活跃，例如美国的同性恋亚文化群、嬉皮亚文化群等都曾产生过很大影响，有的至今仍很活跃，1987年10月全美同性恋者云集华盛顿要求平等就业机会的请愿活动显示了该社会亚文化的强大(同性恋是被一般社会规范所排斥的)。我们绝不能想象同样的事发生在伊朗，阿富汗及阿拉伯，那里连女人必须遮面的规范都没有多少人敢于违反。

中国也是一个社会规范力量极其强大的社会，它表明了这一社会的原始。诚然，社会规范中有许多是既必要且崇高纯洁的，例如若将中国的宗教与其他宗教作对比后可知，与巴比伦、古埃及宗教中的神妓习俗相比，中国宗教中完全没有不道德的概念和做法。中国的宗教憎恨一切淫秽的事物，中国的抒情诗也是极其纯洁的。但是中国文化一向具有强烈的内部同质化特点，因此中国的亚文化现象就显得极其微弱。在其他文化中往往有大量人群自愿不生育，成为“丁克一族”，而在中国“丁克一族”现象极其少见。这种十几亿人口，人人结婚，人人生孩子，几乎没有例外的现象，在其他社会的人看来是不可思议的，但是中国人自己一点点也感觉不到这种规范的存在。诚如前文所述，在某一文化接触到一个具有不同规范的社会之前绝不会明确意识到自己规范的存在。

三、规范的调控力

规范能够使任何事情变成正确的事情，又能够使任何事情不成其为罪恶。这深刻反应了社会规范的实践性。从人们的服饰、语言到行为做派，规范能够使任何事情变成正确的事情；从社会神妓的习俗到食人习俗，规范又能使任何事情不成其为罪恶。刑法规范禁止普通人杀人，却要赋予相关司法人员执行死刑的权力是其典型。

纵观古今中外自然形成的各种规范,其中许多是现代人闻所未闻的。对于此时此地的人们来说，规范从来是好的，或者可以说规范是好是坏的问题根本不存在。只有在生活条件发生变化之后，传统的习俗和规范给人们带来了痛苦和不便，它们才会受到怀疑和评判。

食物的内容和形式是习俗发展的最纯粹最简单的例证。不同文化的人有不同的食物规范。古埃及人宁食人不食牛，犹太人不吃猪肉，北美印第安人以狗肉为美食，这些习俗在其他文化看来都是很奇怪的，但是规范使这些民族以习俗为天经地义。

堕胎、杀婴和杀老人的习俗据考察与生活条件的艰苦有关。对于老人的社会规范一般有两种：一种是敬老，重视其智慧的价值，一个社会越原始越容易取敬老的态度，因为老人的智慧对原始的社会来说显得更有价值，例如中国社会受儒家经义的影响，一直存在着尊老爱幼的规范，并视其为社会的美德。另一种则视老人为社会负担，把他们杀掉或迫其自杀。例如许多游牧民族都有杀老人的习俗，普鲁士人和有些中亚民族也有过此种风俗。规范于是使罪恶不成其为罪恶。

关于性行为的规范是各种规范中最重要的一种，它对男女婚前与婚后的关系作出规定。各种文化中的性规范都是在两个极端之中摆动的：性规范的过分宽松会刺激欲望的无限发展，导致性无能的痛苦；过分严厉又会制造性饥渴的痛苦。在这两极之间，男女关系和婚姻形式在各文化间产生了内婚与外婚的差异，一夫多妻与一妻多夫的差异，父居制和母居制的差异等。关于贞节的观念也因社会不同而各异。印度对男性有对女性同样的贞节要求。早期罗马的皇帝鼓励再婚，后来笃信基督的皇帝却是禁欲的，在公元300年前后，通行着“每一桩再婚都是通奸”的教条。日本的女人在精神上似乎与男人根本不属于同一族类。

关于何为“得体”在不同文化中也有极为不同的标准，许多民族都有关于禁止当着人吐唾沫、打哈欠、打喷嚏、咳嗽、清嗓子、清鼻子等的规范，还有掩饰丰富表情如高兴、疼痛、得意、后悔等表情的规范。这些规范并没有明确的界定，只是约定俗成，不合理性但合逻辑。东方人把手遮盖起来以表示对对方的尊敬，西方人把手裸露出来以示尊敬，各种风俗有自己关于“尊敬”的标准和哲学。对于身体的哪些部位可以裸露哪些部位必须掩蔽也因文化而各异。有些原始部落的女子绝不会因以裸体示人而感到羞耻，而古代中国女人的脚、阿拉伯女人的脸、以及某一部落男人的嘴是绝不裸露的，否则即视为淫秽。关于吻的风俗亦是不同的，许多民族不知有吻，却有互相摩擦鼻子、互相咬或互相闻以致问候的风俗。

神妓和活人祭的风俗在历史上也很常见。古巴比伦、古埃及都有神妓习俗。那些神妓往往是选自最高贵家庭的最美丽的女子，她们像为帝王服务的宫妃一样为神服务，挣的钱一部分变为庙产，一部分成为嫁妆，退休后往往能得到很体面的婚姻。日本历史上曾有过以政府名义买十四岁女子为妓，收入归国家所有，十年后发钱遣散的习俗。有些神庙中的神妓不仅包括女性还包括男性。这种在现代人看来是罪恶的事情却可以由于规范的力量使彼时彼地的人们并不以为罪恶。以儿童祭神的风俗据说出于必须将自己最珍贵的东西奉献给神的动机。这也是一个规范使罪恶不成其为罪恶的例子。

四、结语

既然规范具有这种使罪恶不成其为罪恶的神奇可怖力量，它就绝不应当被社会科学家们所忽略，特别是在中国这个规范的力量相对强大的国度。对规范的研究对于我们将会大有裨益。首先，它可以使我们自外于(至少在想象中)一向身在其中、以为天经地义的规范，将它与其他社会、其他文化的有关规范作一比较，以便保留那些理性的规范，摈弃那些不合理的规范。其次，它可以使我们对自己社会中的亚文化，即游离于规范的行为有较大的容忍程度。当一个社会以某种规范为绝对真理因而不能容忍一切“与众不同”的事物时，这个社会就永远不会改变。要想改变某种社会规范首先必须能够容忍与社会规范不同的思想和行为。最后，当我们能够站在规范之外观察它、评判它、鉴别它，并能容忍规范之外的行为时，我们才有可能对犯罪的本质是规范违反还是法益侵害作出应然的选择，对刑法谦抑性原则的合理性具有更深层的认识，从而不断完善和丰富刑法理论，满足刑事司法实践的需求。

[注释]

①马克昌，莫洪宪.近代西方刑法学说史[M].北京：中国人民公安大学出版社,2008：256.

②周光权.刑法学中的规范违反说[J].环球法律评论,2005(2).

③[EB/OL].http：//world.gmw.cn/2013-03/19/content_7042827.htm.

④在我国刑法学界，周光权教授站在规范违反说的立场提出了认定犯罪的“三层次”说，即“规范承认——规范破坏——规范重建”理论.其中“规范承认”之基本前提应是“规范建立”，所以对“规范建立”的过程进行描述具有重要意义.

[参考文献]

[1]马克昌，莫洪宪.近代西方刑法学说史[M].北京：中国人民公安大学出版社,2008.

[2]周光权.刑法学中的规范违反说[J].环球法律评论,2005(2).

[3]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社,2011.

[4]柏拉图.理想国[M].北京：商务印书馆,1996.

[5][德]马克斯·韦伯.社会学的基本概念[M].胡景北译.上海：上海人民出版社,2005.

中图分类号：D60