新型电商竞争下的商标侵权问题研究*1<br/>——以某猫与某东的双十一战争为引例

新型电商竞争下的商标侵权问题研究*1
——以某猫与某东的双十一战争为引例

2016-02-01郑路依季昊余杨雅瑞

法制博览 2016年19期

关键词：商标侵权商标电子商务

周　雯　郑路依　季昊余　杨雅瑞

中国民航大学，天津　300300

新型电商竞争下的商标侵权问题研究*1
——以某猫与某东的双十一战争为引例

周雯郑路依季昊余杨雅瑞

中国民航大学，天津300300

摘要：随着网络技术和电子商务的飞速发展，网络购物成了大多数人最为接受和喜爱的购物途径，这种跨地域的便捷销售形成了更为广阔的市场，但也不可避免地衍生出来各种法律问题，其中又以商标侵权的现象最为尤甚。文章从商标侵权问题入手，以电商平台间的双十一之争为引例，分析新型电商竞争下商标侵权问题的成因以及其不同于传统交易模式的特殊侵权形式，并着重思考商标侵权的认定标准和商标侵权问题的初步解决措施。

关键词：电子商务；不良竞争；商标；商标侵权

一、“双十一”注册商标引争议

2009年起，某猫平台开始在每年11月11日联合各大知名品牌举办“双十一”网购促销活动,该活动一经推出立即在网络市场上掀起了空前的购物热潮。2014年，某东等电商也看到了这片广阔的市场，并计划加入其中，借此噱头经营获利，然而就在各个购物网站紧锣密鼓的筹备“双十一”活动的同时，某里却在10月底发出公告称自己已取得“双十一”注册商标①，并授权旗下某猫平台就该注册商标享有专用权，其他任何人的使用行为都是商标侵权行为。②此函一出，无疑是给所有想要打出“双十一”广告的电商们泼了一盆冷水。对此，某东方面在其官方微博上发出公开信以回应，暗讽某里有违“开放的互联网精神”认为其“借法律之名、行垄断之实”。

面对此种各执一词的情形，外界的看法也各不相同，有人认为“双十一”的成功，应看成是零售业电商通力合作的结果，任何企业或个人都不应仅以注册商标来收揽“双十一”的全部功劳和市场，这样的行为聪明却违反商业道德。也有人认为无论该电商是否有资格包揽“双十一”的功劳，既然其已经取得注册商标就是合法且受到法律保护的，其他电商只能放弃“双十一”的广告和市场。而第三种看法则认为“双十一”作为一个日期本就不应当属于商标的范畴，能被成功注册更加不可思议。这次争斗的主角虽然仅只两方购物平台，但却也影响着整个电子商务市场。于是“双十一”究竟是否可以作为注册商标被垄断，以及这种垄断行为是否正当就成了大部分人关注的焦点。

“双十一”的商标之争是电子商务蓬勃发展下的典型商标侵权案例，结合事例来看，抛开垄断“双十一”是否符合开放精神不提，最让公众难以把握的主要还是商标侵权的界限问题，调查中发现，大多数人对于“双十一”作为注册商标的疑问集中在时间概念上。不言而喻，大多数人提及“双十一”首先想到的都是日期——11月11日，这本是中华文化中对一些特殊日期的惯常表达方式，难以想象我们要为使用“双十一”承担法律责任。

二、新型电商竞争下的商标侵权

(一)新型电子商务模式

电子商务是指买卖双方通过互联网平台来交换商品信息，并通过物流配送和资金结算系统来完成交易，而不再面对着具体的实物和现金。

传统的电子商务模式中最常见的为B2C(企业与消费者之间的电子商务)、C2C(消费者与消费者之间的电子商务)两种，但是在这种不谋面的交易中买卖双方很难对彼此完全的信任，于是就需要一个可靠而有力的第三方来有效的检验商品、保障买卖双方的权益，因此新型电子商务模式—BMC(企业、监管方与消费者之间的电子商务)就应运而生了，它融合了多种传统电子商务模式的优点，同时也解决了阻碍传统电商发展的一系列问题，是我们网络购物中最常见的新型电商模式。

(二)商标侵权问题产生的背景和原因

在网络购物的过程中，我们无法看到切实的商品，只能通过浏览网站上商家提供的商品信息来判断其是否符合自己的需求，在这样的情形下，商家为了争取更多的市场，许多诸如不实信息的提供以及利用搜索引擎中的关键字来误导消费者的商标侵权问题就产生了。而此时负有一定监管审查义务的第三方平台是否应当对这些问题承担共同侵权的责任也随之发生了争议。

消费者对品牌的过分注重以及假冒知名品牌所带来的高额利润的诱惑，也是侵权行为愈演愈烈的原因。同时，当电子商务的快速发展使其与传统交易模式的差异最大程度的暴露在我们的眼前的时候，法律所不可避免的滞后性也就愈发明显。这主要体现在当前的法律对认定普通商标侵权中的混淆概念认定不够明确，且其对新型电商竞争下特殊的商标侵权形式涉及不足，这就使得许多商标侵权问题在解决时缺乏相应的法律依据。

(三)电子商务背景下的特殊商标侵权形式

1.销售假冒伪劣商品

这种形式的商标侵权本质上等同于传统交易模式下销售假冒商品的行为。只是因为借助了互联网这一特殊方式而使侵权者的身份地域变得更加复杂且难以确定。

2.销售平行进口的商品③

尽管目前的法律对于平行进口商品的销售问题还未做明确定论，但多数法院或执法机关对此保持较为保守的态度，即不轻易认定这类案件为侵权事件。

3.违反商标许可协议或其它协议销售商品

这一类侵权主要是指将协议中规定只能在线下销售的产品或必须置于特定环境中销售的商品放到网络平台上进行销售。这类行为的合法性在目前的法律中尚没有涉及，因此在网络维权的实践中这类争议也是个令人倍感棘手的问题。

4.其他次要侵权形式

包括商标的域名抢注，网页链接与搜索引擎中的商标侵权，通过在网站上发布广告、利用电子邮件账户侵权，以及在假冒、盗用他人的注册商标来销售自己的产品、服务或在网上诋毁他人商标信誉等的侵权行为。

三、解决新型电商竞争下商标侵权问题的措施

(一)完善相关法律规定

1.对商标侵权的认定界限进行规制

商标侵权的认定界限问题也是解决传统商标侵权问题的困难之处，结合了电商平台的特殊条件后就更加复杂,然而这一问题在法律中却没有足够明确的规定。解决界限问题主要应从两方面考虑，即侵权对象以及商标专用权的权利范围。

(1)确定侵权的具体对象。商标最本质的效用就是用以识别，因此商标的识别功能是否存在被破坏的可能性就成为了判断一行为是否构成侵权的根本标准。混淆理论便是立足于这一基础，最高院解释第九条要求“公众对商品的来源产生误认”或者“认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系”才能够视为造成了混淆，进而适用商标法中的规定，认定其为商标侵权。但这条解释规定的混淆仍旧有些模糊，需要进一步的完善。其实公众要对商品来源产生误认，实际上也是由于其在同类商品上使用相类似的商标，因此只有同时具备“商标或标识构成近似”和“在同一或类似商品上使用”两个条件时，才能够存在混淆的可能性，侵权才能成立。④

第一个条件中，近似商标间虽有细微差异，但其视觉效果等往往与注册商标相类似，足以造成消费者的误认和混淆。因此，考察两个商标的外观、读音以及含义是否相近，一般作为判断它们是否属于近似商标的通常办法。

而在确定两种商品是否属于同一或类似商品的问题上。国家商标局虽然编发有《类似商品和服务区分表》，但当前技术水平的限制使其在实践参考时还存在着许多的困难，因此它并不能作为划分类似商品的依据而只能作为参考。因此在实物中通常通过对比两种商品的功能、消费对象等来判断二者是否属于类似商品。

(2)合理界定商标权的范围。就“双十一”而言，本文前面提到，“双十一”作为注册商标由于其兼具时间概念而具备特殊性，显然的，其作为注册商标专用权的权利范围包括其宣传性、标志性，却不能将时间概念涵盖其中。因此，当“双十一”作为一种标识出现在广告中时，它具有特定的标注性和宣传性，故应当认为是作为商标而出现的，如某东原本打出的广告中明显的标注性图样就属于侵犯注册商标权的行为；但当“双十一”仅体现时间概念代指11月11日时，则被认为只是一种描述性、陈述性的语句不具备特定区分作用，也就不应被划归商标侵权的范畴。由此可以看出，并非包含注册商标内容的都一定构成商标侵权，还要考虑其该内容所包含的意义和功能。

2.对共同侵权归责问题加以补充

在电子商务交易中，确保第三方平台的公正性至关重要，应当杜绝电商平台与商家串通，以及电商平台审核不当等现象，如果电商平台对造成消费者损害有责任，应视其责任大小责令其进行赔偿或接受处罚。这里可将电商平台与卖家的关系类比普通卖场与卖场中专柜的关系，电商平台作为第三方也应当依据其能力尽到相应审查义务，对于其知道或应当知道的商标侵权行为(如明显低于通常销售价格等)应当阻止其销售行为，如果平台仍放任或帮助其实现销售目的的应当认定为共同侵权，并承担相应的责任。

(二)建立行之有效的监督管理体系

1.电商平台应严格审核

在网络交易的监管中，销售平台的审核管理应当成为监督的第一步，首先其应对在该平台上销售的商品进行审核，核查商家对该商品是否具有销售资格，并对商品的质量以及商品与商标是否对应进行初步的核查，其次也应对销售方的相关信息进行记录并严格审核其真实有效性，以保障后期维权得以实现。

2.主管部门给予指导和管理

以工商行政管理机关为首的管理机关应当结合电商市场的特点，根据法律的指导充分发挥其职能，帮助和指导网络平台对线上的宣传和交易进行严格的审核和管理，并对借助互联网侵犯商标权的行为进行积极地查处，同时可将侵权行为和方式在其官网或借助主流媒体等进行公开，帮助消费者和电商平台对侵权行为进行识别，进而使尚未被查处的侵权方失去市场，抑制商标侵权的发生。

[注释]

①商标注册号为10136470,10136420.

②<通告函>.

③这些商品通常是网络上所谓的“正品”，然而它们原本应该在其它国家的市场上进行销售.

④张术麟.论商业标记及其体系[J].河北大学学报,2007(4).

[参考文献]

[1]李宗辉.网络环境下商标侵权的类型及其规制[J].中华商标，2011(7).

[2]张术麟.论商业标记及其体系[J].河北大学学报,2007(4).

[3]钱矛锐,青梅.商标的混淆、联想、淡化及其相关理论之比较分析[J].阴山学刊,2004(1).

[4]崔国斌.商标法的理论基础[M].北京：法律出版社，2008.

[5]刘期家.商标侵权认定法律问题研究[M].北京：知识产权出版社，2014.

中图分类号：D923.43