西藏民事习惯发展概览*1

2016-02-01黄昌军

法制博览 2016年19期

关键词：西藏

黄昌军

西藏大学政法学院，西藏　拉萨　850000

西藏民事习惯发展概览*1

黄昌军

西藏大学政法学院，西藏拉萨850000

摘要：为全面了解西藏民事习惯的形成和发展，推进西藏民事习惯与国家法律之间的互动融合，文章从物权制度、债权制度、婚姻家庭制度、财产继承制度四个方面，按照吐蕃时期、清朝以后以及西藏民主改革以后三个重要历史时期对西藏的民事习惯进行了比较全面的分析和梳理，以作为研究西藏民事习惯的基础数据，推动民族法的进一步研究。

关键词：西藏；民事习惯；民族法

据有文字可考的记载，西藏民事习惯要追溯到吐蕃时期，其时佛教传入西藏，经过斗争、辩论，主要是佛教符合西藏地方政府统治的需求，成为西藏地方政府扶持的宗教，逐渐形成独具特色的藏传佛教。很多法律就在宗教的掩盖下，维护着统治者的利益。吐蕃时期《吐蕃基础三十六制》和《吐蕃法律二十条》以及《狩猎伤人赔偿律》、《盗窃追赔律》、《唆犬伤人赔偿律》都成为以后历代王朝法律的渊源，元代《十五法》、明末《十六法典》以及清朝《十三法典》都基本沿用其相关规定。清朝时期是中央对西藏地方政府统治较为开明的时期，也是在这一时期确立了藏传佛教黄教达赖和班禅两大活佛的转世制度。民国时期，中央政府认可西藏的习惯以习惯法的形式执行。1951年西藏和平解放，实行民族区域自治，但根据《十七条协议》并未废除旧制度，直至1959年发生叛乱，实行民主改革，废止了旧西藏的法典，全面适用新中国法律。但在旧西藏法律影响下形成的民事习惯仍具有一定的适用性。虽然建国后对西藏进行过社会调查，记载了部分民事习惯，但不完整。本文目的就在于对西藏民事习惯从物权、债权、婚姻家庭、财产继承等方面按重要历史时期做一整体分析和梳理，希望对西藏民事习惯有个全面的概要的汇集，为后期研究做一阶段性铺垫。

一、关于物权制度方面

历史上的西藏物权制度主要以土地和牧场所有权为核心，房屋包括其他动产所有权由于其附属性极强，基本从属于人身关系，况且历史上西藏老百姓很大程度上连人身都不属于自己，更不用说有自己的财产，只有在民主改革以后，农牧民才享有真正的人身权和财产所有权。限于篇幅，仅对土地制度展开。

(一)吐蕃时期

吐蕃时期，西藏的土地都归属于以“赞普”为代表的西藏王室，“王室将土地和牧场赏赐给贵族官僚，通过奴户为其耕种，负担向国家交纳赋税和向贵族交纳地租的义务。”①贵族官僚仅享有从王室土地所有权派生出来的占有权，且“占有”在法律的概念上缺乏私有的性质②，不能买卖和转让。“这种土地所有制的形式一直持续到9世纪中叶……地权在分散和下移，出现了土地私有制的迅速扩大。旧有的奴隶主贵族包括王室大臣对土地的占有几乎变为完全私有，他们在迅速地向封建领主演变。从9世纪中叶到13世纪中叶，吐蕃几乎经历了400年的时间，才基本上完成了奴隶制向封建制的过渡。”③1244年，西藏正式归入元朝版图，元朝政权把下移的地权重新上移，成为封建的土地国有制，明袭元制，西藏土地所有权仍属于中央政府。

(二)清朝以后

清朝统治西藏时期，国家拥有对西藏土地的最高所有权，约占人口5%的三大领主及其代理人占有西藏的全部土地及大部分牲畜，占西藏人口90%左右的“差巴”、“堆穷”是农奴，他们没有生产资料和人身自由，靠耕种份地维持生计。另有约5%的“朗生”是世代奴隶，被当成“会说话的工具”。民国时期，鉴于西藏的特殊情况，准许民事制度沿用西藏习惯，土地制度并无大的变动。西藏和平解放以后，根据中央人民政府与西藏地方政府签订《关于和平解放西藏办法的协议》，未采取和内地一样的土地改革措施，而是基本保持历史现状。据统计，民主改革前，十四世达赖喇嘛家族在西藏占有27座庄园、30个牧场，拥有农牧奴6000多人。每年在农奴身上榨取的青稞33000多克(1克相当于14公斤)，酥油2500多克，藏银200多万两，牛羊300头，氆氇175卷。④

(三)民主改革以后

1959年平息反动上层的公开叛乱后实行民主改革，农村的封建统治被打垮，消灭了封建剥削制度，没收叛乱分子土地，实行“谁种谁收”，对未反叛领主及其代理人，实行“二八”减租政策，同时废除乌拉差役，解放了朗生，分得土地和房屋等生产生活资料，使农奴和奴隶成为土地的主人。1959年9月21日，西藏自治区筹备委员会通过《关于废除封建农奴主土地所有制实行农民的土地所有制的决议》，决定对参加叛乱的农奴主的土地和其他生产资料一律没收，分配给农奴和奴隶；对未参加叛乱的农奴主的土地和其他生产资料由国家出钱赎买后，分配给农奴和奴隶。改革开放以后实行家庭联产承包责任制，出现了新的土地分配方案。如拉萨市郊区一乡村的土地分配：1984年之前出生人日和迁入人口每人可以分得3亩土地；至1990年期间出生的人口能分得6—7分地；1990年之后出生或迁入的人口则不能分得任何土地。⑤这也是在整个西藏地区普遍实行的分配方案。

二、关于债权方面

(一)契约之债

1.吐蕃时期

吐蕃的契约制度比较健全，契约运用较为广泛，有书面和口头形式，包括买卖契约、借贷契约、雇佣契约和其他契约，如《鸡年制匾契》是官方指定制匾作坊为其服务的契约文书。借贷契约分消费借贷和使用借贷，消费借贷很少有债务和利息的记载。当时民间流行的借贷习俗是以借贷价值1/10作为请求借贷礼，实际上具有预扣利息的性质。雇佣契约包括人的雇佣、牲畜的租赁等。契约除了根据不同类别作具体内容约定以外，一般还有“中人”，即担保人签字画押，出现了民事担保制度。对于违约责任的规定，一般有几种责任：加倍偿还；以劳役抵偿；以奴隶抵债；抄走家中财产。

2.清朝以后

清朝时期，吐蕃以来的民事习惯在藏区仍有法律效力。在借贷关系中更多的是高利贷。藏区最大的高利贷者是寺院，其次是上层喇嘛和经会(一种群众性的宗教组织)，利率一般是借二还三。到期不能偿还，以动产抵债，其价值大致与债务本利总额相当，或者债务人服一定时间的劳役作为抵偿，劳役时间视债务本利总额多少而定。延续了担保制度。西藏和平解放以后仍然存在买卖、借贷、雇佣和租赁契约制度。昌都地区在噶厦政府时期的借贷关系还存在较多强迫借贷情况，还有只收利息，不讨本金的借贷(解放后寺庙有所改变，能还本的不再加以刁难)，利率从20%到150%都有，主要根据债主与借债人的关系或送礼多少而定。1953年为了减轻农牧民高利贷负担，噶厦政府宣布《关于减免旧粮债办法和处理牧区钱债等办法》，要求对欠债户分别根据情况进行减免。⑥

(二)侵权之债

1.吐蕃时期

吐蕃时期，侵权行为负担民事责任的依据有：(1)起誓后侵权人只承担民事责任。区分故意和过失决定刑事制裁或民事制裁的依据，而重要的环节就是起誓。起誓则按民事方法制裁，不敢起誓则处以刑罚。(2)违法不作为，即法律要求作为而没有作为的行为。侵权行为的民事责任有：(1)给付命价、医药费、食品费；(2)赔偿，针对侵犯不同身份地位人士的财产，赔偿数额不同。(3)给付检举费、援助费。吐蕃法律鼓励人们揭发非法行为，一般用赔偿金钱或财物、牲畜的一半奖励告发者。给付援助费的目的是鼓励人们相互救援，见义勇为。《狩猎法》援用吐蕃习惯规定：“被救者要将己女作为礼物相酬，无女则以妹酬，无女无妹或酬而不受则需赠银或赠马”，且对援助赔偿的具体问题，法律规定得较为细致。⑦

2.清朝以后

有据可查的侵权规则有：(1)侵害土地占有权。藏区各地在划定地界以后，即将境内土地及人民授予大小领主。作为封建领主占有权而获得的土地，受到法律的保护。法律规定，凡离开本部落领地而越界住牧者，依法处罚，头目越界放牧，处罚更重。⑧(2)侵害人身权。《番例条款》规定，除对“杀逃来之人”、“家奴狱主”和“挟仇陷害，放火烧死人者”处以死刑而外，对其他命案则以罚服了结，即通过支付“命价”或“血价”的方式了结。(3)侵害财产权。辖区内的藏民即使是收割自己种的青稞不经请示不按时间收割，要罚款或以偷盗论处。理塘木拉地区禁止人们挖药材，不论挖多少，是否挖到，也不管是在自己的地里或他人的地里，都要罚款。不准砍神树，也不准到其他头人辖区内砍柴，对上山砍柴者除退出所砍的柴，没收砍柴工具以外，还要罚款。⑨民国时期至西藏民主改革之前，人身侵权基本沿用清朝制度。

对于民主改革以后债权方面的研究从文献资料来看涉及较少，主要原因在于民主改革后，这些内容从官方途径基本适用全国统一法律，无太大区别。但现实生活中也还会存在赌咒发誓作为保证的形式，比如日常生活中藏语口语的“贡觉松”就是“向三宝保证”，因为在“佛、法、僧”三宝面前是不能说假话的，否则会遭至恶果。

三、婚姻家庭制度

(一)吐蕃时期

藏区的婚姻形式多种多样，除了一般的聘娶婚外，还有抢婚、买卖婚等。后因抢婚纠纷增加，统治者专门发布告示禁止抢婚。实行族外婚制，遵从父母之命。确认一夫多妻制，且在婚姻形态上有个特殊的转房制度：“绝嗣之家，其妻室有父则归其父，无父则归其兄弟近亲”⑩，对被转房的女子来说是一种应尽义务。吐蕃已有亲系的概念，并对此作了分类：直系血亲和旁系血亲；尊亲属和卑亲属；男系亲和女系亲。一些法律关系的发生，也是以亲属关系为前提的。如《狩猎伤人赔偿律》规定：“银告身尚论本人与银告身之祖、父及颇罗弥告身尚论子侄及叔伯昆仲无告身诸人，及继母、儿媳、妾腾、未婚之妹等，被别人因狩猎射中，赔偿相同。”⑪

(二)清朝以后

清代藏族家庭里以男性为中心，实行严格的阶级内婚制，一般要求门当户对。各地依据父系或母系亲族关系的不同一定范围内禁婚。自由恋爱，但结婚受限制。婚姻形式以一夫一妻制为普遍形态，但还保留一夫多妻和一妻多夫等家庭形态，女子处于从属的地位，且被要求严守贞操，不得提出离异。成亲要通过媒人，婚龄女子通常15、16岁，男子一般在20岁左右。一些地方仍存有抢婚习俗，上门女婿不受女方家歧视。男女双方均可向部落头人提出离婚：若男方提出，则分一半财产给女方；若女方提出，男方不给任何财产；如果男女双方都提出离婚，要罚款。若有子女一般是女孩归女方，男孩归男方，若只有一子，则送去寺院当喇嘛。

藏区对违反婚姻法规范的行为，依法予以制裁：1.违反阶级内婚制者，没身为奴。2.谋娶人妻者，重罚。藏区法制肯定订婚的效力，凡谋娶已订婚妇女者，要依法处罚。3.奸淫妇女者，严惩。4.夺人之妻者，赔身价。5.与未婚女子同居而生下小孩者，男方要付抚养费。6.与有夫之妇同居而生下小孩者，男方要给女方丈夫付忏悔费。

(三)民主改革以后

1982年1月1日执行的《西藏自治区施行<中华人民共和国婚姻法>的变通条例》(2004年修订)对《中华人民共和国婚姻法》的有关条款作了一些变通，主要是：1.结婚年龄，男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁；2.废除一夫多妻，一妻多夫等封建婚姻，对执行本条例之前形成的上述婚姻关系，凡不主动提出解除婚姻关系者，准予维持。3.对非婚生子女生活费和教育费的负担，应按中华人民共和国婚姻法第十九条的规定执行。改变全由生母负担的习惯。就目前来看，藏族地区绝大多数为一夫一妻制，也有个别的一夫多妻或一妻多夫，但若是82年以前的多偶，没有出现婚姻纠纷，主动要求解除婚姻关系的，是允许存在的，如果是82年以后，则由于政策和法律的要求，不允许多偶，由此也出现了隐性多偶婚⑫。西藏部分地区存在一些风俗习惯，可能导致非婚生子女的诞生，只是非婚生子女不受社会歧视，所生子女一般由母方抚养。虽然有《变通条例》的规定，但很多非婚生子女的亲生父亲并不能确定，会导致无法执行。1996年那曲聂荣县下曲乡通过乡规民约第7条规定对不负责任的男人进行惩戒，主要是罚款和交抚养费，但实际上较难操作。⑬

四、财产继承制度

(一)吐蕃时期

子女、妻室、父母、兄弟近亲都是继承人，被继承人死亡后，继承开始，根据吐蕃法律继承顺序为：子女、妻室，其次是父母，最后是兄弟近亲。有一点应该说明，吐蕃时期，妻室既有继承丈夫遗产的权利，也负有转房的义务。如其拒绝转房，其继承遗产的权利也随之被剥夺。在吐蕃的继承法律规范中，继承的标的不仅限于财产(包括奴户、牧场、草料、园林)，王位、告身、官职及相应的特权也都被视为继承权的标的。

(二)清朝以后

继承一般以男子为限，一般民户家中只留1子承嗣，其他子女或出家、出嫁、入赘或另立门户，承嗣的儿子享有财产继承权。对于已入寺、出嫁、入赘者，没有继承权。在招赘家庭中，赘婿享有财产继承的权利。养子必过3年，并且听父母话，才可以继承财产(那曲罗马让学部落)；赘婿、儿媳(已过3年)继承权与亲生子女相同。⑭另外，在某些情况下，寺院可能成为财产继承人。⑮也有归部落处理的，那曲桑雄阿巴部落规定，死者的财产，家里有人可以继承，若是绝户，就是分家出去另立门户的兄弟姐妹等亲属都无权过问，而是由部落头人处理，用作部落开支。⑯

(三)民主改革以后

民主改革以后，财产继承制度基本上和《继承法》的规定一致。只是在财产的处理上，与法律上权属规定较为明确不一样。由于藏传佛教的影响，去世的人可能会将财产捐给寺庙做功德，而依法得到遗产的人也会遵循藏传佛教的传统，将财产用于给亡者念经、做佛事，祈祷亡者能脱离轮回，往升净土，很少有将所得遗产归自己享用的。这也反映出藏传佛教对西藏百姓的影响是较为深远的。

以上即是西藏民事习惯的历史发展概览，从以上内容可以大致看出西藏民事习惯具有所在历史阶段的主要特征，如在吐蕃时期的奴隶制特征，封建社会的阶级特征，社会主义的人民民主特征。但同时还具有历史习惯的延续性，即使在社会主义新西藏，仍然存在旧西藏的民事习惯，西藏民众视为传统予以遵守。只是在民事领域，只要不违背法律的禁止性规定，都是允许的。了解西藏民事习惯的历史发展概况只是研究西藏民事习惯的基础，还需要对其深入分析研究存在的问题及对策。

[注释]

①徐晓光.藏族法制史研究[M].北京：法律出版社，2001：59-60.

②李志敏.中国古代民法[M].北京：法律出版社，1988.75.

③孙镇平.清代西藏法制研究[M].北京：知识产权出版社，2004.65.

④中华人民共和国国务院新闻办公室.西藏民主改革50年[EB/OL].http：//tibet.news.cn/gdbb/2009-03/02/content_15835607.htm，2016-4-15.

⑤郝亚明.城市化进程中的藏族社区变迁——以拉萨R村为例[J].北方民族大学学报(哲学社会科学版),2009(1).

⑥西藏社会历史调查资料丛刊编辑组编.藏族社会历史调查(一)[M].北京：民族出版社，2009：145-146.

⑦徐晓光.藏族法制史研究[M].北京：法律出版社，2001：70-72.

⑧徐晓光.藏族法制史研究[M].北京：法律出版社，2001：228-229.

⑨张济民主编.青海藏族部落习惯法资料集[M].西宁：青海人民出版社,1993：155-156.

⑩巴卧·祖拉陈哇,黄颢.贤者喜宴摘译(二)[J].西藏民族学院学报,1981(1).

⑪徐晓光.藏族法制史研究[M].北京：法律出版社，2001：74-75.