对拒不履行信息网络安全管理义务罪的解读

周　锐

甘肃政法学院法学院，甘肃　兰州　730070



对拒不履行信息网络安全管理义务罪的解读

周锐

甘肃政法学院法学院，甘肃兰州730070

摘要：《刑法修正案(九)》的出台加强了我国对网络犯罪的打击力度，其在现行刑法的基础上增加了关于网络犯罪的新规定。本文旨在通过对拒不履行信息网络安全管理义务罪展开剖析，从设立本罪的意义以及网络服务提供者所拥有的权利群与义务群之间的平衡问题等方面对其进行解读；并对本罪在司法实践过程中可能出现的适用困难，如网络服务提供者是否应当承担本罪所规定的义务、条款之间的相互冲突、是否有违刑法的谦抑性等问题，以及针对上述问题的对策等方面进行探讨。

关键词：《刑法修正案(九)》；网络犯罪；拒不履行信息网络安全管理义务罪；网络服务提供者

随着社会和科学技术的发展，基于计算机和信息网络技术所衍生出来的犯罪呈现出愈来愈烈的趋势，我国自1997年《刑法》就确立了“两点一面”的网络犯罪罪名体系，《刑法修正案(七)》在原有刑法基础上首次对网络犯罪罪名体系进行了扩充，增设了若干新的网络犯罪罪名。从对网络犯罪罪名的完善角度来看，《刑法修正案(七)》虽然从刑法的三个转向表明了立法对网络犯罪的重视，但仍然无法满足日益严峻的罪情需要。《刑法修正案(九)》的出台，在某些方面体现了网络犯罪罪名体系的扩张，其对现行刑法中关于网络犯罪的若干条文进行了修改和增设，以期增加刑法打击网络犯罪的力度，实现刑法的目的效果。《刑法修正案(九)》第二十八条对现行刑法第二百八十六条进行了修改，增加了拒不履行信息网络安全管理义务罪，这是我国打击网络犯罪工作中一项非常重要的进程。

一、关于拒不履行信息网络安全管理义务罪的解读

“双层社会”是随着现代社会网络信息技术的发展而逐步形成的新型社会生活模式，即现实社会和网络社会同时存在。社会性是现实社会和网络空间都必不可少的特点。由此我们可以得出，网络社会同样需要法律的监督与保障，国家必须对网络犯罪进行有效的打击。现实社会与网络社会不是两个完全平行的空间，而是相互交织的，网络空间发生的犯罪，最终还是会损害现实社会中被害人的利益。在网络空间的社会性交往中，网络服务提供者是作为网络世界的主导而存在的，网络服务提供者是网络社会交往的开启者和最终管理者，理应负有安全保障义务，即便是在完全私密性的交往中，网络服务提供者也应当负有一定的保障义务。由此我们可以发现，网络服务提供者在信息网络的安全管理中有着举足轻重的作用，而《刑法修正案(九)》第二十八条的规定恰恰为促使网络服务提供者履行其安全保障义务提供了法律支持。

(一)本罪的犯罪构成及其立法意义

以传统四要件理论分析拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪构成，其犯罪主体是一个特殊主体，即本罪的犯罪主体只能是网络服务提供者，包括年满十六周岁具有刑事责任能力的提供网络服务的个人和单位；主观方面属于故意，虽然本罪是一种不作为犯罪，核心是信息网络安全管理义务的履行，但这并不影响对主观故意的认定；本罪所侵犯的客体是国家对网络安全的管理制度；客观方面包括三点：一是行为违法；二是拒不改正；三是造成严重后果。

立足于本罪的犯罪构成，不难发现其所保护的法益是我国对网络安全的管理制度。网络安全是现代社会和谐稳定的一大基础，尤其是进入Web3.0时代后，现代社会的人们对于互联网的运用已经融入了生产生活的方方面面，网络社会已经同现实社会的各个角落有了深层次的结合。因此，网络服务提供者在网络社会中所起的作用是不言而喻的，人们在网络空间相互交流，都是基于网络服务提供者所提供的网络服务而存在的。在网络逐步形成独立的网络空间时，网络服务提供者在这个空间中处于一个相对强势的地位，国家要保障人们在网络社会中的和谐秩序，就必须对网络服务提供者的权利加以限制，同时使网络空间的管理者承担起相应的法律责任。《刑法修正案(九)》第二十八条所规定网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务罪的目的之一就是从法律层面对网络服务提供者加以约束，促使他们更加积极主动地维护网络安全，间接地推动现实社会的和谐稳定。

(二)网络服务提供者的权利群与义务群应当实现动态平衡

在网络空间的社会性交往中，网络服务提供者是作为网络世界的主导而存在的，是交往的开启者和最终管理者，理应负有安全保障义务，即便是在完全私密性的交往中，网络服务提供者也应负一定的保障义务。由此我们可以发现，网络服务提供者在信息网络的安全管理中有着举足轻重的作用，《刑法修正案(九)》第二十八条的规定为促使网络服务提供者履行其安全保障义务提供了法律支持。

网络服务提供者在网络服务法律关系中享有充分的权利，包括规则制定权、规则执行权或免除权等；同时承当相应的义务，包括注意或审查义务、安全保障义务、个人信息保护义务或审慎作为义务等。

总体来看，本罪的犯罪主体所拥有的权利群与义务群应当实现总的动态的平衡。然而，随着网络服务提供者的法定义务越来越多，有学者指出，网络服务提供者的权利义务已经失去了平衡的状态，因为某些义务应当是国家作为公权力机关应当承担的，并非当然地归属于网络服务提供者，这些强加的义务没有与之相对应的权利来促使网络服务提供者实现内部的权利与义务的动态平衡。

笔者认为网络服务提供者作为网络世界的主导和网络空间交往的开启者，其在网络服务中自身的地位应当属于优势群体，在提供服务过程中，网络服务提供者实际上是作为利益获得者而存在的，法律为其设定义务的同时，其在履行义务的过程中获得了更大的权利。因此，从根本上说，其本身就已经实现了权力与义务的平衡。所以，网络服务提供者的权力群和义务群在总体上仍是动态平衡的。

二、本罪适用过程中可能出现的困难及相应的对策

《刑法修正案(九)》第二十八条的规定为我国打击网络犯罪提供了明确的法律依据，能够有效提高打击力度，维护网络空间的和谐稳定。但是，在司法实践过程中，任何一个法条的适用都是需要有明确的依据的，最可能产生的问题就是法条的司法适用问题。一个法条产生后，在其被适用的过程中总会产生许多适用难点和冲突，这时就要考虑其法理基础等方面，而后做出合理的解释和对策。

(一)网络服务提供者是否应承担本罪所规定的义务

学界有观点对如何确定网络服务提供者是否履行了《刑法修正案(九)》第二十八条所规定的其应当履行的信息网络安全管理义务提出了质疑。如果没有发生明显能够被认知的情况，如何确定网络服务提供者是否已经发现了有害信息而不履行自身所应当承担的义务？这些强加的义务会否使网络服务提供者充当一名网络警察的角色，是否会导致互联网产业的发展偏离自身的轨道，以及是否将严重妨害我国公众的表达自由？

持安全保障义务理论的学者认为，注意成本应分配给危险的制造者与由于特定危险而获利者等。因为风险的制造者和管理者通常能够更加了解风险，或者有更多了解风险的机会，因而在风险防范上就更加有能力和效率。所以，网络服务提供者应当承担本罪中提到的法律、行政法规规定的义务，这些法律法规明确规定的主动注意的义务并不是单一的，也就是说，其一方面不应负责一切来自第三人的内容的审核工作，另一方面也不应当对上述内容一律采取漠视的态度。当然，这里所讲的应该高于普通个人的注意标准是相对于普通个人而言的。

(二)法条规定的执行困难以及条款之间的相互冲突

《刑法修正案(九)》第二十八条规定的第一项和第三项之间存在一定的矛盾。因为对于网络服务商而言，最有效的防止违法信息大量传播的方法就是删除有关信息，但其删除行为从另一个角度看就会“致使刑事犯罪证据灭失，严

重妨害司法机关依法追究犯罪”，这种自相矛盾的规定往往会造成网络服务商无法有效地履行其管理义务。

本罪在司法实践过程中，一方面需要网络服务提供者严格按照法律的规定来履行义务，另一方面，立法机关应当充分听取网络服务提供商的意见，考虑实践中可能遇到的困难，对上述问题提出具体的解决办法，以保证其义务能够得到切实有效地履行。监管部门必须严格遵守法律、行政法规的规定，在监管过程中杜绝越界监管；立法机关在为网络服务提供者设定义务时，应合理考虑禁止指令的范围，促进网络空间的发展；对相互冲突的法律条款，应当出台相应的法律解释，进一步明确第三项中关于“灭失”的认定，指导网络服务提供者履行义务，避免司法机关适用法律条款时陷入尴尬局面。

(三)本罪是否有违刑法的谦抑性特点

针对网络犯罪问题，有学者对其是否违反刑法的谦抑性提出质疑，认为对其适用民法、行政法规足以应对。我国《侵权责任法》中就有关于网络侵权等罪名的规定，国务院出台的相关行政法规也有许多关于对网络犯罪进行行政处罚的规定。刑法是最严厉的法律，将某些严重危害社会的网络犯罪纳入到刑法的打击范围之下是可行的，但本罪的社会危害性显然没有达到必要的程度，且本罪是一个不作为犯罪，如果直接将其纳入刑法的打击范围，有违刑法的谦抑性特点。

刑法的谦抑性特点，也可以称为最后性，能够保证刑法在适用时做到严格、谨慎。但联系本罪，《刑法修正案(九)》第二十八条明确地规定了适用本法条的必备的条件，即特殊的犯罪主体、法定的义务、经责令改正后拒不改正、造成了严重后果，只有同时满足以上条件才能构成本罪，这正是考虑了刑法的谦抑性特点。面对日益严峻的网络犯罪态势，刑法在扩大自己的射程和罪名外延的同时，需更加合理地把握其谦抑性特质，以达到平衡罪名扩张需要与限度的目的。但如果在网络犯罪规则中排斥刑罚权，并不符合刑法谦抑的本义。

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中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)19-0024-02

作者简介：周锐(1990-)，男，汉族，河南义马人，甘肃政法学院法学院，硕士研究生，主要从事中国刑法学研究。