试论公序良俗原则对代孕行为的法律规制

赵雨薇

华中科技大学，湖北 武汉 430074



试论公序良俗原则对代孕行为的法律规制

赵雨薇

华中科技大学，湖北 武汉 430074

本文在明确公序良俗原则内涵的基础上，进一步引出代孕行为对公序良俗原则的挑战，以公序良俗原则为依托，针对代孕行为提出了合理的法律规制，以期实现法的安定性和社会道德之间的平衡。

公序良俗原则；代孕行为；法律规制

我国虽在《民法通则》有对公序良俗原则进行相关规定，即“公共秩序”与“善良风俗”。但由于公序良俗原则极具流变性，为防止法官自由裁量权的无限制放大，在现实中却很少援用该原则进行司法判决的例子。2001年的四川省泸州市纳溪区人民法院审理的“二奶”遗赠纠纷案，首次援引了公序良俗原则进行判定，而随着全国范围内“二孩”政策的开放，代孕行为日益普遍，围绕其所产生的对法理以及对家庭伦理关系的拷问，尤其是对公序良俗原则的挑战，亟待我们进行适用分析和法律规制。

一、公序良俗原则对代孕母身体支配权的限制

代孕是代孕母对身体权的一种支配和利用，属于法律保护的人格权的范畴，在代孕过程中对子宫工具化的使用将使得妇女沦为生育机器，破坏了妇女的人格尊严，典型反映在局部代孕关系上。

在当前中国社会，局部代孕较多以传统型代孕的方式实施，较少以体外受精代孕的方式实施，即非妇女丈夫的男子通过直接和妇女发生性关系。①这不仅严重破坏了社会性道德的严肃性，而且这种利用的方式无疑会放纵婚外性行为，比较极端的理解是卖淫的变相行为。

在这样道德失衡的情形下，引入公序良俗原则介入私法自治，合理限制代孕母的身体支配权，禁止其对子宫的彻底物化，进一步限制局部代孕的发展，同时在一定程度内适度倾斜保护不孕夫妻的生育权。一方面，从医学角度说，委托方夫妻就是子女的父母，法律有理由认定委托方为代孕子女的法定父母。另一方面，也能保护与平衡当事人之间的利益。②完全代孕的特点就是权利义务关系比较明确，不容易发生纠纷，能够较好地维护双方的权利的。

二、公序良俗原则对商业化代孕合同的限制

公序良俗原则内在地要求代孕行为最终救济的目的性，因此在代孕合同的规制层面上，还是应该给予代孕的妇女以合理的经济补偿，所涉及的相关费用均应由代孕的委托方负担，并允许在此基础上给予高于常规的经济补偿。关于这个具体的补偿比例，需要国家立法在结合实践的前提下，制定参考标准和最高最低浮动基线。这有利于国家对代孕产业进行规范。

而且，非商业性的代孕合同具有比较明显的利他性，愿意作出这种牺牲的人在人际关系上往往和代孕委托方存在一定的关联，很有可能是代孕委托方属于基于情谊关系而为的互助行为，体现了人性的关怀，不违背公序良俗原则。

三、公序良俗原则对代孕行为家庭伦理关系的规制

以“契约说”来明确双方当事人的亲子关系，在无偿完全代孕合同的情形下，法律应当承认委托方与代孕子女的父母子女关系，若代孕母提出探望要求，国家立法应适当赋予代孕母探望权等一系列权益。基于对“子女最佳利益说”的考虑，一般情况下，代孕委托方较代孕受托方具有更明显的经济优势地位，也具有强烈抚育子女成人的动机，从而更有利于子女的健康成长。

另外，为防止直系亲属代孕所导致的代孕子女关系难以界定，国家应在无偿代孕的前提下，将例如母女关系的直系亲属排除在代孕对象范围内，尽可能减少伦理混乱情形。

代孕技术应仅限于医疗上的应用，还应进一步提高代孕技术实施人员的准入门槛。不能让代孕成为一般的生育模式。代孕只对合法夫妇开放，因同性伴侣和单身人士的生育权实现问题尚无定论，代孕暂不适于向这类人群开放。

[ 注 释 ]

①冯源，李春斌.公序良俗：代孕技术限制的法理基础[J].宁夏大学学报，2012(4).

②罗满景.代孕合同合法性研究[D].湖南师范大学，2007.

[1]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[2]黄茂荣.民法总则[M].台湾：三民书局，1982.

[3][日]我妻荣.新订民法总则[M].日本：岩波书店，1965.

[4]梁慧星.市场经济与公序良俗原则[A].载于梁慧星主编.民商法论丛(第1卷)[C].北京：法律出版社，1997.

[5][德]卡尔·拉伦茨著，王晓哗等译.德国民法通论(上册)[M].北京：法律出版社，2003.

[6]周桩.罗马法原论(下册)[M].北京：商务印书馆，1994.

[7]罗结珍译.法国民法典[M].北京：中国法制出版社，2002.

[8]尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995.

[9]冯源，李春斌.公序良俗：代孕技术限制的法理基础[J].宁夏大学学报，2012(4).

[10]罗满景.代孕合同合法性研究[D].湖南师范大学，2007.

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赵雨薇(1992-)，女，湖北荆门人，华中科技大学，法学硕士，研究方向：法制史。