试论新兴权利的司法生成机制

沈建铭

华中师范大学法学院，湖北　武汉　430079



试论新兴权利的司法生成机制

沈建铭

华中师范大学法学院，湖北武汉430079

摘要：权利作为法学研究范畴的最为重要的概念，是构架当代法律的基石。对于权利的研究有来自各个方面的，主要是对权利概念的历史分析和权力要素的规范分析。而权利作为规则体系的重要构成要件，其自身也在经历的丰富发展，而且这种丰富与发展在法律运行的程序中，是不断进行的。人们的普遍情感和理性为这种发展逻辑注入动力，推动着权利自在自为的自我完善。而这中间的进路，则是司法或者说诉讼的逻辑。

关键词：权利；司法；请求权

一、权利的概述

权利作为一个含义复杂的概念，学说纷繁芜杂，各具其理，但就其对权利进行界定的角度和方法来看，权利主要包括有这几个方面的内容：自由、利益、主张、资格、规范与选择等。权利人对自身利益的主张能否得到实现，关键在于这种主张是否具有正当性，正当性是由某种外在的权威来评价和保障的，可以是习惯，可以是道德，也可以是法律。而新兴权利则是对于法律没有规定的，在新兴案件中出现的权利利益的主张。

权利的主体是社会个体，其目的是自由，形式是实质为理性的主张，实现和保障力量是正义(正当)，基础和质料是利益。权利所包含的客体所指涉的客体一般包括物或者行为，主体对客体，为了实现某种利益或者价值，而能够积极采取的某种行为手段。而该种行为手段是在得到社会的普遍认可的，是符合其目的和正义的。因此，作为权利的逻辑结构，其前提是必须符合正义的，能够为社会所公认，其主体是人，行为要求符合社会规范和人们的普遍认可。权利的每一次的发展与完善都是权利所指涉的客体的范围的扩大与发展。而这个扩大的逻辑也是人类认知扩大的逻辑。

二、权利的生成

权利既然包含有主体、客体、行为、目的等要素。权利的诸要素中主体和行为是不变的，都是人和人的行为，目的一般都是一定价值导向的利益，前提都是符合正义的。因此，权利的形成实质上是权利的客体被人们认知，再到普遍接受，最后制度化、规范化的。这个过程也就是权利的形成过程。

现代社会各种权利的要求，最终都要得到法律的确认，作为众多具体权利的主体，司法的救济为其权利的维护提供了途径。相对其他现代权威和力量，独立的司法权和有效的司法运作机制更能稳定而经常地调整和调和各种相互冲突的利益。无救济则无权利，因此，诉讼成为了权利救济的主要途径。

司法过程不仅是权利救济的过程，同时也是权利生成的过程。在一个具体案件中，人们因纠纷而起诉到法院，这个过程其实就是当事人维护自身利益的过程。在诉讼程序中，起诉的事件必然是与当事人直接或者间接相关的，而当事人的目的是希望法院受理此案，并且主持公道，支持其诉求。当事人适格的前提下，其提出的要求也即是诉讼请求，这个诉讼请求时与当事人为了排除其妨害而行使的在实体法上行使的请求权密切相关。当事人某一物的利益受到他人不当影响时候，所采取的行为就是行使相关的实体法请求权，这一请求权在诉讼程序中也就表现为诉讼请求。

当诉讼起诉到法院的时候，法院经审查受理后，就是当事人双方之间围绕案情，各自主张举证。法院会根据双方的举证情况，进行判断。但是新兴案件一般没有法律的直接规定，法院就需要自己给出解决方案。法院的解决方案一般会包括对就法律的适用与解释，同时还会综合考虑案情，以及双方的利益关系，最后作出裁判文书。而法院的裁判基于既判力，又会对后续的案件产生影响。因此，对于一个新型案件，法律没有规定的案件，法院的判决就是创制法律，同时也是创制权利的过程。当法院支持原告方的诉讼请求的时候，说明原告方请求保护的利益得到了法律的承认与确认。法院经过审判认为原告对该项利益享有一定的权能，法院依法予以确认与保护。但是当法院不支持原告的诉讼请求，那么说明该项利益目前还未被法院所认可，其原因或许是因为诉讼的胜败，也可能是该项利益还未成长到法律所认可的范围。但是这并不代表该项利益不会被法律所承认。

当利益受到侵害，提起诉讼，请求损害赔偿，这种利益演变为请求权，请求权表现就是诉权。诉权根据救济种类的增加而增加，随后进入实体法层次的行列中，获得了权利的外观。这种利益就是诉的利益，其作为中介把实体法与诉讼连接起来，并通过诉讼程序对实体法进行加强补充。在救济法中，诉的利益要件已经定型化(的要件) 进入实体法领域，这种诉的利益在救济法中得到认可，其请求权经作为新的手段性权利。由于给付和确认都具有连续性，这种值得确认的法律利益得到认可，最后定型化，它有可能成为一种手段性权利在实体法层次摘到 自己的位置。新的权力就开始了生成过程，新的诉权之创设和想请求的转化现象将可能同时出现。当然这个过程应该于必要的场合在必要的限度内进行，而且必须在综合考虑应该保护的利益的性质。在救济法的领域认可诉的利益，创制权利生成机会的关键在于应于保护的法的利益的存在。

这种方式在英美法系的国家或许经常出现，英美法系的法官更具有法官造法的传统，法官对创制权利的积极性

也更为主动。法官积极主动的对新情况的理解，积极主动的处理案件，形成权利。在大陆法系也同样有这样类似的情况，只不过会引用法律在上位概念或者范畴的规定，来重新解释法律，以适应新情况。因此，对于法官来说，法官必须依法审判。对于新类型的案件，法官也只能在法律既有的框架体系下对法律进行解释和运用，也就是说法官必须在法律原则或者上位的法律规则的规范下，将涉及到案件的具体的规则通过解释适用到案件中。这个解释的过程也就是法律适用的过程，同时也是以法律语言表述案件事实与法律的过程。而法律语言下的案件结果就包含有权利的影子。而这种权利的影子，是具体的初步规范化的权利。这样的权利在进过多次法院同类型的裁判时，权利就慢慢的浮出了水面。

在法治社会，法院已变得习惯于社会变化，对社会问题以及自己所作出的裁决的效果富有敏感性。法官不仅离社会秩序的距离日渐缩小，且在反应上也更加灵敏，法院不再墨守成规，十分热衷于实现公民最基本的最低限度的权利，至少，法院在整体上是朝着这个方向不断发展。而且这些变化也是公民对法院要求、希望的反映，是司法部门在社会秩序中应有地位的反映：当个人权利意识日益高涨的时候，法院成为宣布扩张或恢复权利的机构是顺理成章的。通过司法能动主义考量社会正义保障更广泛的利益使司法权力的合理性有新的历史基础，并且获得人们对它的新的信任。

三、结语

权利生成的过程，在一种程度上是利益救济的过程，而这个过程的前提，也即是正义与善。权利更多的关注的是人的利益的维护，幸福的实现，以及人性的解放，权利应该是富含人文的关怀。保障人权，体现人性，尊重人的人格尊严，这是现代法治的核心，也是权利价值的核心。

当代我们的法律很多时候被人们当成了禁锢而规避，这一方面是公民的法治意识的不健全，是不是另一方面也是我们的法律太缺乏温情。法治精神下的法律本身是主权者治民的利器，法律应该是公民维权的保障。而让法律多一点温情，让权利多一份人为关怀，是国家、也是每个人公民动应该共同推动的，而且也是可以推动的。人为关怀应该法律的固有属性。

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中图分类号：D926

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)20-0124-02

作者简介：沈建铭(1991-)，男，湖北黄冈人，华中师范大学法学院，2010级硕士研究生，研究方向：诉讼法。