转化犯之质疑——以转化型故意杀人罪为视角

孙秀娟　高蕴哲

西北政法大学公安学院，陕西　西安　710122



转化犯之质疑
——以转化型故意杀人罪为视角

孙秀娟高蕴哲

西北政法大学公安学院，陕西西安710122

摘要：按照我国刑法的有关规定，行为人实施非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待监管人及聚众斗殴行为，在其过程中致人死亡的，按照故意杀人罪定罪处罚。在我国理论上，把这种定罪处罚模式在理论上称为“转化犯”。本文对“转化犯”的存在价值和理论实践缺陷进行分析，对转化型故意杀人罪，也就是“转化犯”持否认态度。

关键词：故意杀人罪；转化犯；刑法

所谓转化犯，是指行为人在实施某一故意犯罪之后或者正在实施故意犯罪之时，又出现了使用暴力致人死亡的情形，也就是基本罪的犯罪构成不能容纳主客观要素的情况，使得基本罪的性质发生了变化，从而构成了另一较重的罪。按照我国刑法的规定，应当是“依照本法第232条的规定定罪处罚”，即按照故意杀人罪定罪量刑。对于这样的立法模式，我国法学界将其称为“转化犯”，即转化型故意杀人罪，符合“转化犯”规定的五个罪名，最后都按照故意杀人罪定罪量刑。笔者将通过分析我国刑法学界的“转化犯”研究理论，就这一问题进行初探。

一、“转化犯”的立法解读及其价值

(一)立法规定的转化犯

针对“转化犯”概念和定义，理论上有较多的说法。但是，对于其特征，学界还是比较统一的。首先，“转化犯”必须存在两个罪质不相同的故意犯罪，而且是一个故意犯罪向另一个故意犯罪的转化。其次，“转化犯”中的两个故意犯罪行为，虽然在罪的性质上不一致，但是在犯罪的构成要件上却具有一定的重合，而且要是“转化罪”的构成要素能通过原始罪名发展而来。再次，因为某些情节的出现和变化，使得行为的性质也发生了变化，而且，是从一个轻罪向重罪的转变。最后，法律对“转化犯”要有明确的规定，罪名不能任意转化，要符合罪刑法定的原则性要求。下面，笔者将对理论上符合“转化犯”要求的罪名进行分析。

1.非法拘禁罪

我国《刑法》第238条第2款规定“犯非法拘禁罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”在笔者看来，非法拘禁行为本应该不包含故意伤害行为，所以，从第238条第2款的前半句看来，是将非法拘禁致人重伤、死亡的情形作为结果加重犯来规定。但是，其后半句又规定了“使用暴力致人伤残、死亡的”的特别情形，由此看来，“使用暴力”的犯罪手段即行为和“致人重伤、死亡的”犯罪结果均不属于非法拘禁罪的犯罪构成。况且，可以独立构成故意伤害罪、故意杀人罪。“假若两个犯罪的构成要件要素之间不存在任何重合的地方，也没有延展的可能，则不可能形成转化犯的形态，法律也无法将之规定为转化犯。所以，犯非法拘禁罪，并且在其过程中使用暴力致人伤残、死亡的，应该以数罪论处。即使最终以故意杀人罪重罪论处的，也应该是“吸收犯”，而不是“转化犯”。

2.刑讯逼供罪、暴力取证罪

我国《刑法》第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言“致人伤残、死亡的、依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”通过对该法条的研读，笔者认为，刑讯逼供、暴力取证罪并不符合故意杀人罪的构成要件，而转化成了故意杀人。首先，“转化犯”必须是行为人出于故意而实施的行为，如果是由于过失导致的，则不能转化为故意杀人罪。而刑讯逼供、暴力取证行为致人死亡的，极有可能是行为人因为过失导致的。其次，按照“转化犯”的相关特征，“转化犯”必须满足行为人在实施犯罪过程中的故意内容发生了变化，也就是行为中前后有两个不同的故意要素。如果行为人的故意内容没有发生变化，就不能成立两个不同的犯罪。

但是，对于转化犯特征，学界还是比较统一的。首先，“转化犯”必须存在两个罪质不相同的故意犯罪，而且是一个故意犯罪向另一个故意犯罪的转化。其次，“转化犯”中的两个故意犯罪行为，虽然在罪的性质上不一致，但是在犯罪的构成要件上却具有一定的重合，而且要是“转化罪”的构成要素能通过原始罪名发展而来。再次，因为某些情节的出现和变化，使得行为的性质也发生了变化，而且，是从一个轻罪向重罪的转变。最后，法律对“转化犯”要有明确的规定，罪名不能任意转化，要符合罪刑法定的原则性要求。

可见，通过对理论上符合“转化犯”的罪名的分析，它们还有更适当的解决方法，并非通过这种理论来应对。概括来说，有以下三点。第一，如果犯罪行为满足故意杀人罪的构成要件，就直接定故意杀人罪；第二，在某些情形下，如果行为人的行为满足众多罪的构成要件，直接以数罪论处；第三，如果其它一些特殊情况，行为人的行为构成多个犯罪，则罪名之间应该是想象竞合关系，择一重罪处罚就好。

(二)“转化犯”的价值反思

1.死刑罪名数量

按照支持“转化犯”理论学者的观点，认为“转化犯”有助于减少我国目前《刑法》中的死刑罪名，因为这样就可以不用在很多罪名后写明“死刑”，而是写明“按照第234条、第232条的规定定罪处罚”。也就是将该罪名转化，从而使法条上减少了死刑的罪名数量，而实际的效果不会发生变化。“转化犯”的支持者认为“转化犯”可以缩减死刑罪名，个人认为，这仅仅是一种表面现象，因为虽然在《刑法》条文中的死刑罪名减少了，但通过“转化犯”这样一转化，执行死刑的犯罪分子并没有减少。所以，只要我国《刑法》条文里还规定的有死刑的罪名，就应当依法办事，只要行为人满足故意杀人罪的构成要件，直接按照故意杀人罪定罪处罚就好，而不去引用所谓的“转化犯”理论，同样能限制死刑罪名的个数。

2.实现罪刑相适应

从“转化犯”的理论来看，只有行为人的犯罪出现了质的变化，而且发生变化的原因要是法律明确规定了的，从而使得最初的基本犯罪构成不能涵盖新的、转化后的犯罪构成，并且这种变化必须是从法律上的轻罪向重罪的变化，就以转化后的犯罪论处，也就是成立了所谓的“转化犯”。

虽然，依照我国目前《刑法》的规定，不论是行为人实施非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证，只要出现了“致人重伤、死亡”结果的，就可以成立故意伤害罪或者故意杀人罪。理论上讲，故意伤害罪和故意杀人罪的区分是比较容易辨析的。但在实践中，由于两罪行为人的主观心态都是故意，而且都造成了被害人死亡的结果，故意伤害致死罪和故意杀人罪的区分就成了难题。不论是我国的刑法条文还是学界的通说观点，都认为两罪的最大区别是行为人的主观目的。如果行为人是希望或是放任死亡结果发生的，不论最终是否造成了人死亡的结果，都以故意杀人罪论处；而如果行为人只是为了伤害他人，就算最终导致了事实上的死亡结果，也要以故意伤害罪定罪处罚。所以，当出现了致人死亡的客观结果时，转化成故意伤害致死罪合适还是转化成故意杀人罪合理，就成了司法实践中的选择适用难题。

二、“转化犯”的理论困境

(一)违反主客观相统一原则

主客观相统一原则是我国《刑法》的重要原则。张明楷教授认为，该原则是指犯罪的成立，不仅要求在客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观上具有犯罪的故意或过失，而且还要求主客观内容具有一致性。刑事责任程度的确定不仅要求考虑行为的客观危害，还要考虑行为人的主观罪过和人身危险性。由此看来，现在“转化犯”依然面临着较大的问题。即使学界的主流观点仍然是前文所说的那样，即“转化犯”的构成必须是故意犯罪之间的相互转化，但是，只要行为人造成了他人死亡的结果，就会在不加以考虑其相关因素的情况下，直接以故意杀人罪去定罪量刑，这显然有违背主客观相统一的刑法原则的嫌疑。

(二)违反罪刑法定原则

我国《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则，条文为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”所以，对于什么是犯罪，什么罪处以什么样的刑罚，都必须由法律预先加以明确规定。当然，以上论述是因为没有提前

定罪而违反罪刑法定原则。对于“转化犯”而言，同样是违反罪刑法定原则的。有人可能会说，法律对“转化犯”也是有相关规定的，因而并不存在违反“法无明文规定”定罪处罚之嫌，实际上是狭义的对罪刑法定原则的误读和曲解。“转化犯”对罪刑法定原则的违反，是以“此罪定彼罪”的方式进行的。

三、“转化犯”的解决路径

(一)废除转化型故意杀人罪规定

在我国的刑法中，“转化犯”立法方法从内容上说有两点，一种是法律拟制。也就是行为人的行为原本并不满足刑法的有关规定，但是在《刑法》规定的某些特殊条件下，同样按照相关规定论处。但是，法律拟制只能适用一些刑法明确规定的情形，不能普遍的适用。另一种是注意规定。是在法律已经做出了基本规定，为了提示有关的司法工作人员注意判断，防止忽略案情的“爱心提示”，其实是对相关内容的再一次重申，即使没有这样的注意规定，也要按照相关的规定，依法处理。“转化犯”这一术语是我国刑法学界的首创，能否在司法实践中很好的发挥其作用，还要通过更多的检验证明。

(二)设置加重处罚条款

如果废除了转化型故意杀人罪的条款规定，那接下来要怎样处理呢？笔者认为，只有存在法律拟制情形下才可能适用“转化犯”理论，而注意规定则无需按照“转化犯”理论去处理，直接依照刑法的有关规定定罪处罚即可。当行为人出于故意杀人罪的故意而实施行为，造成被害人死亡的，直接定故意杀人罪；而行为人仅仅是出于相关故意，最终导致被害人死亡结果的，也应定其相关罪名，只是按照结果加重犯加重处罚即可。虽然，结局都可能判处死刑，但是行为人的罪名不同。所以，笔者认为，当前废除“转化犯”在故意杀人罪上的应用是合情合理的。

同时应当对我国《刑法》中的相关法条做出相应的修改，在非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待监管人和聚众斗殴罪的相关法条后增加一点，“致人死亡的，以该罪的结果加重犯定罪处罚。”至于以上罪的结果加重情形应当在定罪时以何种标准定罪，才能使罪刑相均衡？是死刑还是延长刑期或是其它？仍需要进一步研究。应当从立法层面来解决实际问题，而不是以所谓的“转化犯”理论去应对。也只有这样，才能更好的坚持刑法上的主客观相统一原则和罪刑法定原则，最终做到罪刑之间相均衡。

四、结语

对于我国“转化犯”理论的态度，学界有很大的争论。笔者对“转化犯”在故意杀人罪上的应用持否定的态度。当然“转化犯”的适当与否，还需要更多的司法实践去证明。

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中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)20-0090-02

作者简介：孙秀娟(1993-)，女，汉族，河南灵宝人，西北政法大学公安学院，本科生，研究方向：治安学。