浅析亲属拒证权在中国适用

徐 瑞

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

浅析亲属拒证权在中国适用

徐 瑞

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

新刑事诉讼法188条规定了人民法院可以强制证人出庭作证，但同时也赋予了被告人的父母、配偶、子女有拒绝出庭作证的权利。在一定程度上缓和了法与情的对立关系，彰显了法的人伦精神，表明了中国法治进程的重大进步。亲属证人仅有拒绝出庭作证的权利，但在庭审前其仍有作证的义务。为了更好的限制公权力、保障人权，有必要对其适用的主体范围、适用阶段等予以适当的扩大。

亲属拒证权；质证权；人伦亲情

一、亲属拒证权概述

亲属拒证权是指在刑事诉讼中，与犯罪嫌疑人、被告人有亲属关系的证人，可拒绝当证人。拒证权包括拒绝陈述与案件有关的事实、拒绝陈述与犯罪相关的证据、免于出庭作证等等。亲属拒证权有以下特征：

（1）亲属拒证权的主体是与犯罪嫌疑人、被告人有亲属关系的证人。具体包括配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等。其范围比较广泛。

（2）亲属拒证权的行使的阶段没有限制，可以出现在侦查、起诉和审判阶段。即近亲属在任何阶段具有拒绝作证的权利。

（3）亲属拒证权行使的内容。证人可以拒绝回答任何可能导致其近亲属受到刑事责任追究的问题，证人对于司法人员有可能损害其亲属名誉的事实也可拒绝回答。

而我国新刑事诉讼法188条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其出庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

具体来看，首先，从主体上看，我国拒绝出庭作证权的主体仅限于被告人的配偶、父母、子女，期其范围较小。其次，从行使的阶段上看，我国刑事诉讼法中的亲属拒证权仅限于审判阶段的庭审过程中。而并没有涉及到侦查、起诉阶段。最后，从权利的内容上看，亲属证人仅有拒绝出庭的权利，其作证义务并没有被免除。

二、亲属拒证权在我国的适用

刑诉法188条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。不难发现此处的亲属拒证权并不是完整意义上的亲属拒证权，仅限于拒绝出庭作证权。对于在侦查、审查起诉阶段并没有规定，以及并没有涉及庭外取证问题。即公安机关和检察机关可以在开庭之前可以对亲属证人进行取证，而且还可以在亲属证人不出庭的情况下，将该证据提交法庭作为控方证据。

对此，我国学者洪道德曾有深刻的论述：“不得强制被告人的亲属出庭作证，首先并不意味着亲属有拒绝作证的资格，其次并不意味着其没有作证的义务，再次并不意味着侦查人员、起诉人员不能强制取证，最后不意味着控方不能像法庭提交被告人亲属在庭前、庭外的证据。这样一来其实际效果就走向了立法本意的反面。”我国资深的刑诉专家陈光中先生面对媒体时也表示，“该规定没有达到否定大义灭亲的程度，这样的规定与国际通行的亲属拒证权相距甚远，‘颇有犹抱琵琶半遮面之感’。”由此看来，该规定并没有确立真正意义上的亲属拒证权，只是亲属拒绝出庭作证权，是一种不完全的亲属拒证权。

然而，在中国适亲属证人拒证权也会遇到难题。如具有里程碑意义的薄熙来案件审理中，在长达几天的审判中，法院采用了新刑事诉讼法的规定，彰显了法治的进程。薄熙来案件中薄谷开来做出了不利于被告人的证言，薄熙来要求其出庭，法院也通知了其出庭，但证人薄谷开来明确表示了拒绝。按新刑事诉讼法188条的规定其有拒绝出庭作证的权利。可见，该权利的行使使被告人的拒证权受到了侵害。

三、我国亲属拒证权的重构

（1）保障知情权。考虑到亲属证人不一定知道其有拒证权，因此为了保障拒证权的行使，这就需要司法机关在对被追诉人讯问、近亲属询问，调查事实前，应告知其有亲属拒证权，并记录在案，由相关人员签字或盖章。对于未履行告知义务的，该证据的证明力降低。

（2）适当扩大亲属的范围。我国新刑事诉讼法仅规定了父母、配偶、子女有拒绝出庭作证的权利。但就目前中国的家庭结构有祖父母、外祖父母、父母、子女、兄弟姐妹，因此有必要将亲属拒证权中的亲属范围扩大到《民法》的范围，配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹。

（3）为了更好地维系家庭和谐、保障被追诉人的人权，防止司法机关滥用权力，有必要将亲属的拒证权扩大到侦查、审查起诉阶段。

（4）有必要明确规定亲属拒证权例外情形。对于社会性特别严重的犯罪，不得拒绝作证。如、危害国家安全、社会公共安全的犯罪、恐怖活动的犯罪。此类犯罪行为社会危害性极大，一旦实施将造成不可弥补的损失，因此有必要对此进行限制。另外还应赋予法官一定自由裁量权，对于查明案件事实比考虑人伦亲情又更为迫切必要时，也应予以排除拒证权。但为了防止法官滥用其权力，损害被告人的权利，对于法官在行使裁量权时应予以严格限制，如在行使该裁量权时应经有关部门负责人批准等。

对于发生在亲属、家庭成员之间的犯罪也不得拒绝作证。如亲属间杀人、强奸罪、遗弃罪、虐待罪等。一方面，因为此种犯罪具有特殊性。发生在家庭成员之间，具有一定的密闭性，证人本身就是家庭成员，若再允许其拒绝作证，则会给办案机关调查带来难度，影响办案效率。另一方面，亲属间的犯罪本身就损害了家庭和谐的内部关系，给社会造成了不安定，破坏了正常的社会秩序，与亲属拒证权的目的相违背的。

［1］洪道德，《无关“亲亲相隐”》，载《法律与生活》，2011 年9月下半期

［2］陈光中，《刑诉法修改中的几个重要问题》，载《人民法院报》2011年8月24日。

［3］何邦武，《亲属作证制度在近代中国的演变与启示》

［4］覃冠文，《亲属免证：究竟是谁的权利》，2015年12月1日载《政治与法律》

［5］赵秉志，《薄熙来案件审理的法理问题研究》，再，《法学杂志》，2014年第3期。

［6］洪道德，《无关“亲亲相隐”》，载《法律与生活》，2011 年9月下半期。

［7］陈光中，《刑诉法修改中的几个重要问题》，载《人民法院报》2011年8月24日。

徐瑞（1991.10～），女，汉族，山西临汾人，西北政法大学2015级研究生，刑法专业。