关于在《野生动物保护法（修订草案）》中增设行政强制措施条文的建议

清　语



关于在《野生动物保护法（修订草案）》中增设行政强制措施条文的建议

清语

建议在《野生动物保护法（修订草案）》中增设有关行政强制措施的条文，具体方案如下：

第××条野生动物保护主管部门或者工商行政管理部门执法人员依法执行公务时，应当出示行政执法证件。

县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者工商行政管理部门依法履行野生动物监督检查职责时，有权采取下列措施：

（一）进入与违反野生动物保护管理行为有关的场所进行现场检查；

（二）对野生动物及其产品进行检验、检疫或者抽样取证；

（三）查阅、复制与违反野生动物保护管理行为有关的合同、票据、账簿、生产经营档案及其他有关资料；

（四）查封、扣押与违反野生动物保护管理行为有关且需要作为证据的野生动物及其产品，以及直接用于违法行为的工具、设备及运输工具等；

（五）查封与违反野生动物保护管理行为有关的场所、设施或者财物。

野生动物保护主管部门或者工商行政管理部门依照本法规定行使职权，当事人应当协助、配合，不得拒绝、阻挠。

野生动物保护主管部门或者工商行政管理部门所属的综合执法机构或者受其委托的野生动物管理机构，可以开展野生动物执法相关工作。

增设行政强制措施条文的理由如下：

一、论法理，应当设立

对公民，可谓“无救济则无权利”；对行政机关，应言“无强制则无权力”。在行政处罚领域，奉行先调查后决定再执行的原则。对行政处罚决定的作出来讲，没有行政强制措施的支持，难以获取充分确凿的证据，其决定必成无本之木；对行政处罚决定的执行来说，没有行政强制执行的支持，处罚责任的设定就是一纸空文。可以说，无强制则无调查，无调查则无证据，无证据则无决定，无决定则无执行，无执行则无责任，无责任则法不存。

二、依法律，有权设立

根据《行政强制法》第9条和第10条，作为法律的《野生动物保护法》（以下简称“野保法”），有权设定以下行政强制措施的种类：（1）限制公民人身自由；（1）查封场所、设施或者财物；（3）扣押财物；（4）冻结存款、汇款；（5）其他行政强制措施。

三、循法例，当然可行

以2012年《行政强制法》生效前后为界，列举修订法律和行政法规时，增设和保留行政强制措施权的两个例子。（1）2000年制定的《种子法》，没有赋予林业和农业行政主管机关行政强制措施权，只在第63条授权海关行使“扣留”的行政强制措施。该法2015年修订时增设条款，在第50条赋予林业和农业行政主管机关查封、扣押等行政强制措施权。（2）1997年制定的《植物新品种保护条例》（行政法规），赋予省级以上人民政府农业、林业行政部门和县级以上人民政府农业、林业行政部门封存或者扣押的行政强制措施权。该法在2013年修订后，仍然保留了上述行政强制措施权。

四、问基层，执法亟须

1988年“野保法”颁行以来，并没有因为缺乏行政强制措施，野生动物保护行政执法（以下简称“野保执法”）就无以为继。为什么现在修订时，需要增设有关行政强制措施的条款？我们认为，之所以出现“野保法”没有规定行政强制措施，“野保执法”也照常进行的现象，主要原因是存在“替代措施”，即把先行登记保存当作扣押，有意无意地予以误用。详析如下：（1）《行政强制法》生效之前，部分实施“野保法”的地方法律（指地方性法规或地方政府规章），自行创设了行政强制措施，如扣押、扣留、查封等。因而，该地方的“野保执法”不受影响。没有自行创设行政强制措施的省区，为顺利执法只能“浑水摸鱼”，采用先行登记保存的方式，把作为证据的物品，保存到执法机关而非交由当事人保管。不知不觉中把先行登记保存变成了扣押，只不过这一类型的“扣押”时间是7天而非30天。（2）《行政强制法》生效之后，原先创设行政强制措施的省区，都修订法律取消了相关规定。这样一来，所有省份在实施“野保执法”时，都没有了行政强制措施。为执法需要（既为控制证据，也为方便处罚执行），各地都开始“浑水摸鱼”或者“李代桃僵”，即以先行登记保存之名，行扣押封存之实。（3）先行登记保存原本是特殊情形下，才需要运用的手段，却在几乎每一份林业行政处罚卷宗里，都可以找到。这一现象也可以说明，林业行政处罚的调查手段已经匮乏到了何种程度。（4）在行政复议和司法审查形同虚设的境况下，违法实施先行登记保存的情况难以暴露，野保执法机关及其执法者也就没有动力推动行政强制措施的立法，行政强制措施无法或者难以进入立法者的视野，也就在所难免。

值得一提的是，先行登记保存不属于行政强制措施。其理由在于：首先，该措施不为《行政强制法》所规定或提及。其次，该措施为《行政处罚法》第37条第2款所设定，其立法原意是通过“先行登记”的方式，以达到“保存”那些“可能灭失或者以后难以取得”的证据的目的，而不是既要“先行登记”，又要执法机关予以“保存”。最后，国家林业局制定的法律文书中，没有将先行登记保存当做行政强制措施。环保部、农业部等制定的法律文书，同样没有将其当做行政强制措施。

（编辑赵文清）

作者单位（南京森林警察学院）