对中国传统法律思想认识以及对完善现行法律的借鉴意义

毛以闻

（100081 中央民族大学法学院 北京）

对中国传统法律思想认识以及对完善现行法律的借鉴意义

毛以闻

（100081 中央民族大学法学院 北京）

中国传统法律思想与现行法律在物质条件、社会秩序结构、法律文化本位、法的人性基础以及对法本身的认识等方面存在着矛盾与冲突，而在刑罚的罪刑法定、对权力的限制以及人权保障等方面又有相契合之处。如何更好地规避其劣势，吸收其优势，最妥善地途径便是应当在现代法治理念指引下，积极探索中国传统法律思想的现代化路径，并对其进行创造性转换，以适应中国现实制度建设的要求，最终达到传统和现代的有机统一。

传统法律思想之认识；对现行法律之借鉴

一、传统法律思想之认识

中国是有几千年悠久历史的文明古国，其传统法律思想源远流长，泽被后世。庞大且复杂的传统主流法律体系自西周时代开始便在中国大地上悄然孕育。从西周“德主刑辅，礼刑并用”的基本治国方略到春秋战国时期，礼崩乐坏，法家盛行到西汉“罢黜百家，独尊儒术”，以此以儒家思想为主体的法律思想确立于世，最后《唐律疏议》的问世承上启下，继承和发展了中国传统法律思想，为后世为后人所研究品味。

在此背景下，如何对待中国传统法律思想，最大程度地发挥其对法治建设的推动作用，已成为摆在我们面前的重大课题。在展开论述之前，我们应当对中国传统法律思想和现代法治理念作出明确的界定。梁治平先生认为，传统不是一般的民众意识，它是整个民族的意识和无意识［1］。本文所指的中国传统法律思想是以儒家法律思想为主的，包括道家、法家以及其他哲学派别在内，绵延数千年，依然有其独特价值和顽强生命力的法律思想体系［2］。它不仅体现为古代思想家的言论、学说，更内化为中华民族的精神基因，外化为中国普通民众的行为举止。因此，我对中国传统法律思想的认识如下：

（一）礼法结合，一准乎礼

中国古代的法注定只是工具，永远不能成为目的本身［3］。而礼的和谐便是法之目的所在。中国古代礼治传统渊远流长，强调礼法结合，一准乎礼。“礼”既指具体的礼仪形式，更是抽象的精神原则。所谓“一准乎礼”，据有关学者研究，就是指的是：以“礼”作为法的正当性基础；以“礼”作为法的原则和精神，凡与之相悖的法无效；当法无具体规定，法官可以以“礼”对案件作出裁判。

（二）血亲宗法，法之所由

这体现在以宗法家族主义为基础，构建以义务为本位的伦理法体系。在自给自足的传统自然经济条件下，以血缘关系为纽带形成的宗法制度，有效地将家庭与国家联系起来，强调家长和国家的权威，有利于建立成熟的慈父般的“家长官僚制”，以实现中华文明的维持和稳定发展。这种伦理法所体现的“义务本位”包含了两方面的含义：在区分贵贱高低等级的前提下，一方面强调下人对尊长的服从，另一方面强调尊长对下人有保护关心的责任。这种约束是双向普遍的，反映了中国人注重自律反省的特质。而这反映到法律之中，也体现了“尊其长者，贱其幼者”的理念。

（三）和谐为本，秩序为源

以秩序和谐为最高的理想价值追求。中国传统法律文化以追求秩序和谐为其理想目标，即”天理、国法、人情”的统一，强调人与自然之间、国家民族之间、社会家庭之间的和谐，社会交往讲究和解精神与协调一致。公正的法律应符合“天理人情”。这对国家权力起到一定的制约作用。并且随着中国社会的发展，“天理人情”作为充满神秘色彩的权威逐渐淡化，但天理人情的法律体现却进一步加强，天理人情愈来愈法律化［4］。这表现在中国先贤对“无讼”的追求，以及民间调解制度的成熟与发达等情况当中。这对缓解尖锐的社会矛盾冲突、维持传统社会的稳定，同时促成中国法制的反省机制有一定的积极意义。

二、对现行法律之借鉴

中国传统的法律连同相应的观念、心态在总体上需要否定，因为其结构功能与现代社会的要求不相适应。而现代化的过程是三个层次，一是器物，一是制度，一是文化［5］。由于器物层面的超速现代化，制度、文化的滞后性日益凸显但同时应当看到，中国传统法律思想亦有与现代法治理念相契合并可与其相沟通之处。如罪疑惟轻与现代刑法的“罪行法定”的一致，“为政以德”、“民贵君轻”观念与限制权力、民主政治的暗合，以及“己所不欲，勿施于人”与人权观念的相通等。这些方面也是对中国传统法律思想进行创造性转换的契入点。

（一）罪疑惟轻与现代刑法的“罪行法定”

朱熹是儒家思想中宋明理学的创始人，他曾说：“所谓恤刑者，欲其详审由直，令有罪者不得免，而无罪者不得滥用刑也。”“而所谓疑者，非法令之所能决，则罪从轻。”由此可见，罪疑惟轻与现代刑法罪刑法定具有内在一致性。从西方社会的一系列法律原则和制度，如沉默权、非法证据排除规则、正当法律程序等，可以看出，西方社会对刑法罪刑法定的理解更为深刻和具体。理解和领悟儒家“罪疑惟轻”的思想，对在我国司法实践中贯彻刑法罪刑法定原则无疑具有积极意义。

（二）“为政以德”、“民贵君轻”观念与限制权力、民主政治

孔子曰“为政以德”，包括两个方面的含义：一是统治者应当重视道德教化的功能，并将其视为最重要的社会治理方式，“德主刑辅”，便是从这个意义上讲的；二是统治者自身应当具备极高的道德修养，“以德配天”、“内圣外王”是儒家思想为统治者树立的理想道德标准。道德是内在的、难以量化的，只能通过人的行为表现出来，因此，内圣外王的标准是对统治者行为的限制，也暗含着对公权力的限制。孟子讲“民为贵，社稷次之，君为轻”，这是具有开创性、革命性的思想，把“民”放在最重要的位置，需要极大的勇气与气度，而这与现代法治理念和极其相似。

（三）“己所不欲，勿施于人”与人权观念的相通

“己所不欲，勿施于人”是孔子对人的行为准则和道德要求的总体概括，其内涵丰富、意义深刻，它已成为统治者实施统治的道德戒律和普通民众处理人际关系的基本原则。它暗含着对他人人权的充分

尊重，以换位思考的方式表达了一种宽容、平和的人权态度。这种态度与康德所说的“人是目的而不是手段”有着异曲同工之妙。断言中国传统文化中没有权利观念、缺乏人权思想，显得有些武断和绝对，那是因为古老的中华民族对此有着自己独特的理解和表达方式。中国传统法律思想的词典里找不到权利、法治、民主、民法、行政法的踪迹，恰恰是因为我们在用西方的一套概念、范畴、原则和标准去衡量和寻找。首先需要反思的是支配着我们思考的思维模式，而不是中国传统法律思想本身。不同的文明以不同的方式表达着共同的价值追求，对人权的尊重和保障，便是其中的重要内容之一。

综上所述，以辩证否定的方式进行创造性转换是中国传统法律思想的现代化进路，其目标是现代法治理念的构建。构建现代法治理念要培育其生长的土壤，营造其发展的必要条件，即经济市场化、政治民主化、文化多元化。这既需要对中国传统法律思想进行继承和改进，也需要以开放积极的心态向西方学习和借鉴，更需要国人对现代法治理念的智慧性创造。综其一点，取其精华，去其糟粕；推陈出新，革故鼎新是现代法律应从中国传统法律思想上实行的正确之道。

［1］伯尔曼.法律与宗教［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.148.

［2］梁治平.法辩［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.10.

［3］费秉泰.儒学与现代化——中日韩儒学比较研究［M］.北京：社会科学出版社，1995.472

［4］吉红.天理、国法、人情的贯通与和谐——中国古代刑法发展的 根据及其轨迹.中共郑州市委党校学报.2005（6）.

［5］陶潜，陈丹青.“退步”为了向前.大学时代，2006，（1）.