当前案例指导制度存在的若干问题及其完善

李相森

内容摘要：当前，我国案例指导制度已经确立，但在理论及操作层面仍存在一些问题。民国时期，大理院、最高法院先后发布了大量判例，进行了广泛的判例制度实践，形成了近代中国本土的判例制度。在案例指导制度权力依据上，应当正本清源，将具有典范意义的指导性案例作为司法解释权的行使方式之一;在指导性案例效力实现保障机制构建上应注重实效;完善指导性案例变更、废止程序;建立科学完善的指导性案例编纂、刊行制度。

关键词：民国 判例制度 案例指导制度 指导性案例

1985年，最高人民法院即在《最高人民法院公报》上公布典型案例，以介绍人民法院依法审理具体案件的情况，指导地方各级人民法院的审判工作。2005年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出“建立和完善案例指导制度”，并“制定关于案例指导制度的规范性文件”。2010年，最高人民法院和最高人民检察院分别出台的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》标志着我国案例指导制度的正式确立。案例指导制度在我国这样一个社会主义法律体系基本完备的成文法国家引入了判例法因素，无疑是一项重要的司法制度创新。但无论是在理论还是操作技术层面，案例指导制度都面临着一系列问题.这主要表现为：创制指导性案例的权力依据不明确，指导性案例的效力定位模糊且缺少健全的效力实现保障机制，指导性案例的变更、废止程序缺失，指导性案例的编纂、刊行方式尚未明确等。此外，案例指导制度的历史正当性问题，指导性案例创制权的归属以及案例指导制度与司法解释制度的关系等问题，也需要进一步论证。

回顾历史，早自清末变法改制引入西方先进法律制度起，近代中国的判例制度便开始萌芽。1906年颁布的《大理院审判编制法》第19条规定：“大理院之审判，于律例紧要处表示意见，得拘束全国审判衙门。”1910年出台的《法院编制法》第45条明确规定：“大理院及分院劄付下级审判厅之案件，下级审判厅对于该案不得违背该院法令上之意见。”这赋予了大理院在审判过程中发表具有拘束力的法令见解的权力，成为近代中国判例制度的滥觞。民国时期，判例制度得以不断发展、完善，大理院及后来的最高法院作为最高司法审判机关颁布了大量的判例，积累了较为丰富的判例实践经验，形成了近代中国本土的判例制度。以民国判例制度为参照，吸取民国判例制度的历史经验和教训，可对我国当下案例指导制度存在的问题有更加明晰的认识，更好地发展、完善案例指导制度。

一、案例指导制度的权力依据

我国当前案例指导制度的规范依据是最高人民法院、最高人民检察院分别制定的《关于案例指导工作的规定》。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的表述，其制定依据是“《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定”，但并未指明其所根据的是《法院组织法》的哪一条规定。所谓“等法律”具体是指哪些法律也不明确。因此，仅根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》无法确定最高人民法院创制指导性案例的具体权力依据。而《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》干脆回避了此一问题。“我国《宪法》、《人民检察院组织法》以及《刑事诉讼法》，三者都未对指导性案例创制权作出明确规定”，〔1 〕最高人民检察院创制、发布指导性案例权力的属性及依据也就更难确定。有论者将《法院组织法》第29条的规定即最高人民法院是国家最高审判机关、最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，作为《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的立法依据。那么发布指导性案例是依据最高人民法院的“最高审判权”还是“监督权”？抑或两者兼有？或者说发布指导性案例以指导审判、检察工作是审判权、检察权的固有内容。但这种说法不仅过于笼统，且无法为两者间的相互关系提供合理说明。

因此，我国当前案例指导制度的权力依据并不明确，最高人民法院及最高人民检察院创制指导性案例仅是它们的一种“自我授权”，并没有效力层级更高的授权。所谓“名不正则言不顺，言不顺则事不成”，要确立指导性案例在司法实践中的地位必须首先解决其权力依据问题。只有明确了指导性案例的权力依据，才能进一步确定其性质及效力。否则，必然导致指导性案例效力的边缘化，影响其在司法实践中的地位和实际效果。

与我国案例指导制度权力依据的模糊不同，民国判例制度的权力依据为“统一解释法令权”。“统一解释云者，当谓法院相互间解释显有抵牾之时，示以准绳，俾知适从耳。” 〔2 〕统一解释法令权是为统一法律解释，避免法律适用混乱而专属于最高司法（审判）机关的法定权力。1915年6月20日公布的《修正暂行法院编制法》第35条规定，“大理院长有统一解释法令及必应处置之权，但不得指挥审判官所掌理各案件之审判”，明确将统一解释法令权赋予大理院院长。自清末大理院改组成立，其作为最高司法审判机关的主要职能便被定性为解释法律，“大理院为全国最高裁判之所，除特别裁判以第一审为终审者仍为事实解决外，其余上诉皆为法律上之解释”，〔3 〕“学者谓终审在法律点，而大理院之设，专为解释法律”。〔4 〕大理院有权对法令发表意见，进行法律解释，并将其解释公布，作为下级法院适用的标准，以达到法律解释、适用的统一。大理院所发表法令上意见“有抽象的与具体的之分。……具体的意见谓之判例，即以某年上字、抗字、声字、非字等编号之裁判书（裁决判决）是也”。〔5 〕发布判例是大理院行使统一解释法令权的一种形式，“大理院特将其判决全录择要汇印……大理院为最高法院有统一解释法律之权，其所平亭比当即为法律之正解，而成下级之楷模”。〔6 〕

国民政府时期，司法院未成立之前，由最高法院行使统一解释法令权;1928年11月司法院成立之后，统一解释法令权由司法院执掌。实际上，“解释之权虽属司法院院长，解释之实务仍归最高法院及所属各庭”，〔7 〕仍由最高法院主持其事。〔8 〕但最高法院的判例仍发挥着统一法律解释的作用。1934年，最高法院在其所编的《三年来之最高法院》中明确指出，对于最高法院的判例“各级推事本应随时留意，俾收统一法令见解之效”。〔9 〕要追溯最高法院创制判例的权力依据，仍应回到统一解释法令权。

虽理论上判例作出的权力依据应是统一解释法令权，但实际上判例的性质趋于模糊，由此导致其效力的下降和地位的尴尬。最高法院隶属于司法院的特殊制度设置，使得统一解释法令权的名义归属主体与实际运行主体出现分离。判例的作出与统一解释法令权的联系疏远。解释例却成为统一解释法令权的法定形式，以司法院行政文件的方式发布，获得极大效力。在司法院的工作报告中，“解释法令”一项也仅包括解答质疑所作的解释，即解释例，并不包含判例。〔10 〕于是判例仅成为最高法院的一种内部文件。而最高法院与下级法院的联系仅维持在审判范围内，对于下级法院缺少必要的约束力量。结果，下级法院对于最高法院的法律见解不予重视，往往其判决对于法律之理解“甚至有同一错误，经过数次非常上诉之判决，而错误仍如故者”。〔11 〕

至1947年“行宪”之后，判例作出及变更与统一解释法令权在主体上彻底分离。判例的作出主体为最高法院，而统一解释法令权由大法官会议执掌。因此，不能将最高法院创制判例的权力依据归为统一解释法令权。但究其根本，最高法院、大法官会议都属于司法院的下设机构或组织，判例创制仍应归于司法院统一解释法令权之下。只是在具体运行上，各部门间的分工配合关系应重新理顺。故而，亦有学者主张“惟为加强判例之拘束力，使具有统一解释法令之效力，同时兼顾宪法所定关于大法官之职权，所有判例及变更判例似皆由大法官会议核定，而后再由司法院予以公布，如是，则在理论上无丝毫缺憾矣”。〔12 〕

民国判例创制权在理论上被归于统一解释法令权之下，判例自始是最高审判机关在适用法律过程中对法律的解释。同样，我国指导性案例的创制权可作为“司法解释权”的下位权力，获得正当的权力依据。长期以来，我国的司法解释权由最高人民法院和最高人民检察院以发布司法解释的形式予以行使。司法解释因其高度概括、抽象，与规范性法律文件无异，有侵犯立法权之嫌，而饱受批评。将指导性案例创制权归于司法解释权之下，确有制造另一种“变相司法解释”的嫌疑与可能。但允许司法机关解释法律是近代法制先进国家的通行做法，因“同一法律而各法院解释不同，同一法院而各司法官解释又不同。人各异说，不能统一”，故有统一法律解释之必要，“至求法意之统一，则设最高法院使专任解释”。〔13 〕最高审判机关作为统一法律解释的最高机关，理所当然掌有司法解释权。同理，最高检察机关为统一检察工作中的法律适用，也有权进行司法解释。只是司法解释权的形式不应局限为形同立法的司法解释，甚至可以说司法解释并非是司法解释权的本来行使方式。反观大理院设立之初，统一解释法令权的行使方式有两种：“大理院为民事或刑事之判决，通行其判决录于全国之下级审判厅，使供参考;有时下级审判厅提出解释律例上之质疑于大理院，则覆以大理院之意见，使供参考是也。” 〔14 〕通行于全国之判决录，即判例;大理院解答法律质疑所发表之法律意见，即解释例。自近代中国司法解释制度而言，判例自始是司法解释的一种形式。不能因为我国司法解释制度实际运行中存在问题而否定司法机关的法律解释权，否定最高司法机关统一法律解释的地位及功能。相反，应当正本清源，将具有典范意义的指导性案例作为司法解释权的行使方式之一，充分发挥最高司法机关统一法律解释、指导下级司法机关正确适用法律的功能。

二、指导性案例效力的实现保障机制

当前我国的指导性案例仅对各级审判、检察机关仅具有“指导”、“参照”效力。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”规定了指导性案例的“应当参照”效力。各级人民法院在审理案件过程，遇有同类案件时应当参照指导性案例，做到同案同判。但对于不参照者应如何处理并未作出明确规定。《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第15条规定“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行”，对指导性案例的效力定位为“可以参照”，即各级人民检察院可以不参照指导性案例，但承办案件的检察官“应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定”，确立了“背离先例报告”制度。

由于指导性案例的创制者不具有制定法创制者的地位，指导性案例“不可能获得规范法的效力，而仅具有事实上的拘束力”。〔15 〕最高人民法院指导性案例的效力依靠上诉审实现，违背指导性案例精神的判决，将面临被上级法院否定的危险。但违背指导性案例是否可以作为法定的上诉理由未予明确。最高人民检察院指导性案例的效力来源其行政性约束，不可能成为一种具有规范效力的法律而得到普遍遵守或执行。因此，指导性案例在整个规范适用体系中处于较低的位阶，其效力实现缺乏必要的保障机制。

民国时期的判例具有法律拘束力，可以成为法律渊源。《大理院审判编制法》中“大理院之审判，于律例紧要处表示意见，得拘束全国审判衙门”的规定，明确赋予大理院判例以法律拘束力。虽然此后的民国法律法规并未明确规定判例的效力，但在司法实践中，最高审判机关的判例获得了普遍承认的实际拘束力，并可以作为下级审判机关判案的依据。北洋政府时期，大理院所颁行的判例几乎与立法具有同等效力。民国法学家董康即认为大理院判例“与议院立法案功用同等”。〔16 〕郑天锡亦言，“我国法律，尚未完备，裁判时，常赖判例为之补充。大理院为我国最高法院，其判例在实际上与法律有同一效力”。〔17 〕大理院以司法之权行立法之实，“此种判例之产生，即不啻大理院之立法矣”。〔18 〕在法律于时不适、残缺不备的历史条件之下，“大理院判例实为现行私法之惟一根据”。〔19 〕国民政府时期，制定法已基本完备，但判例作为法律渊源，实际上具有与制定法相同的效力。最高法院自称：“判例为法律渊源之一，本院裁判之案件，其法律上见解，有拘束下级法院之效力。” 〔20 〕学者亦认为，“最高法院之判例，有拘束全国下级法院之效力也”，〔21 〕“判例与法典有同等效力”。〔22 〕

民国判例之所以在司法实践中获得强大效力，有如下方面的原因：一是因当时法律不备，“因各种法律之未制备，司法官审理案件时，每苦无所依据，将援用旧律欤？已为时代潮流所不许;将欲准据新法律欤？然而草案则有之，未足与言法典也”。〔23 〕“此种不完备之救济方法即所谓大理院判例”，“因彼时既乏法律可以依据，又无成例可以遵循，故不得已每逢一案即成一判例”，〔24 〕各级法院在审判时只能以判例作为补充规范予以援引。二是因大理院及最高法院“在法院组织上居于终审机关地位的缘故，所以在通常情形下，下级法院必须依照其判决以为审判”，〔25 〕否则就有被上诉审否定的危险。适用判例不当或错误，可以作为提起上诉的理由。例如，大理院民事判决九年上字第七五七号判例文中，上诉人即以“原判舍弃适宜之解释反援用前项判例……”为由提起上诉。三是大理院及最高法院对自身判例所具有的强制效力极其肯定并极力维护，一再饬令下级机关予以遵守。如民国五年（1916年），大理院判例汇览编辑处所编辑的《大理院判例要旨汇览（二年度）》即言“此判决录者固全国法官所共瞻式”。〔26 〕四是法律职业群体对判例的普遍认可和遵从。“大理院之判决例，遂为全国法界所信崇，判例一经刊布，天下传观，各级法官以之为裁判案件之准据”，〔27 〕“承法之士无不人手一编，每遇争讼，则律师与审判官皆不约而同，而以‘查大理院某年某字某号判决如何如何为讼争定谳之根据”。〔28 〕

为使指导性案例的效力得以切实实现，需要建构一套行之有效的效力实现保障机制。即使不通过法律法规明确赋予指导性案例以法律拘束力，使其可以作为裁判的依据，成为法律渊源，也应加强其事实拘束力。具体而言，最高人民法院的指导性案例可依靠审判程序和审级制度来实现其效力的贯彻。下级法院在审理同类案件时，必须参照相关的指导性案例，如果不适用指导性案例，应在裁判文书中予以说明并提供正当、充分的理由。如果当事人因判决违背指导性案例所适用法律的原则和精神而提起上诉，上级法院应当予以受理，进行改判或发回重审，纠正原判决对指导性案例的偏离和违背。如因违背指导性案例而导致错案的出现，应追究相关裁判人员的责任，并作为评定指标在管理考核中予以必要的考量。最高人民检察院居于检察机关系统的最高位置，对下级检察机关的检察工作具有领导的权力，可依靠“行政性”管理，严格实行“背离先例报告”制度，在系统内部达到法律适用的协调统一。最终，指导性案例效力的实现还需法律职业共同体尊重先例、参照先例意识的自觉，在诉讼中切实关注、遵照指导性案例，为指导性案例功能的发挥营造良好的环境和氛围。

三、指导性案例的变更、废止程序

最高人民法院、最高人民检察院在《关于案例指导工作的规定》中对各自指导性案例的遴选、审查及公布作了具体规定，但没有规定指导性案例的变更、废止程序。而且由于案例指导制度实践时间较短，尚未形成一套相关的习惯性做法。随着指导性案例的逐年增多、法律法规的完善以及社会情势的发展，势必要求对旧有的指导性案例进行修正或废止。因此，我国指导性案例的变更、废止程序亟需进一步完善，建立起案例指导制度更新机制。

民国判例的变更、废止有一套完整、严格的程序。如果旧的判例被最新的判例变更，则旧判例自然失效。大理院的解释例确立了“新例取代旧例”的原则，“本院判例、解释有歧义者，应以最近之判例或解释为标准”。〔29 〕北洋政府时期，《修正暂行法院编制法》第37条规定：“大理院各庭审理上告案件，如解释法令之意见与本庭或他庭成案有异，由大理院长依法令之义类，开民事庭或刑事庭或民刑两庭之总会审判之。”当大理院各庭审理案件时，对法令的理解与本庭或其他庭在以往判决中所表达的有关法令的见解不同，则由大理院院长召开民事庭总会或刑事庭总会或民刑两庭总会进行审判，或作出新的法令解释，或维持原有的法令意见。

南京国民政府时期，“变更判例”亦须经法定的程序。1932年10月28日公布的《法院组织法》第25条规定：“最高法院各庭审理案件关于法律上之见解与本庭或他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定之。”《司法院统一解释法令及变更判例规则》第10条规定：“司法院院长对于判例认为有变更之必要时，得依前二条之规定行之。最高法院院长对于判例认为有变更之必要时，应呈由司法院院长照前项办理。”所谓“前二条之规定”即有关统一解释法令会议召集的规定。统一解释法令会议须由司法院院长、最高法院院长以及各庭庭长参加。司法院院长为主席，司法院院长不能出席时，由司法院副院长代行之，司法院副院长亦不能出席时，由最高法院院长代行之。统一解释法令会议须由上述人员的2/3以上出席。议决案以出席人员过半数议决，如果决议有分歧而得票数相同的，则由会议主席决定。但实际上，变更判例会议很少召开。根据《最高法院处务规程》第28条的规定：“裁判案件经评议结果认为以前判例不适用者，应由民事庭或刑事庭开总会决议变更之。”民事庭或刑事庭总会的变更判例决议经由最高法院院长及司法院院长赞同，则无需召集变更判例会议。如果最高法院院长或司法院院长不赞同，则根据《司法院统一解释法令及变更判例规则》第10条的规定召开变更判例会议。

既然指导性案例在司法实践中具有法律规范般的事实拘束力，其变更当然需要如同立法般谨慎严格。但正是因立法程序的繁琐、严格和不易启动，才有了成文法的稳定，也才需要判例灵活应变。因此，指导性案例的变更程序又应具有相当的灵活性。民国判例变更依赖于审判程序，民事或刑事庭审判人员在审判过程中适用法律及判例时发现有变更先例的需要时，可随时请求发动判例变更程序;经由最高司法机关长官同意，采取召集变更判例会议的方式进行判例变更，以保证判例变更的审慎、恰当。当前，由创制指导性案例的最高人民法院、最高人民检察院分别组成委员会，召开指导性案例变更会议，由与会人员对是否变更进行表决，对各自发布的指导性案例进行变更、废止，无疑是一种既灵活又不失谨慎的做法。在程序启动上，应当赋予各级审判、检察机关在审判、检察工作中提出变更、废止指导性案例请求的权力，以确保能够及时发现不适当、滞后的指导性案例。指导性案例变更之后，应以一定的方式及时公布，刊发于最高法院、最高检察院的公报，并及时提醒各级司法机关，在其适用时予以特别之注意。

四、建立科学完善的指导性案例编纂、刊行制度

判例制度有其固有的弊端，“判例法比较繁赜，判例为日愈久，数量愈多，不可胜计，于检查及适用上均极感不便”。〔30 〕从浩如烟海的判例中寻找可以类比的相似案例，实在是一项颇有难度的工作。民国时期，司法裁判过程中，有的法官“不知前例已经后例变更，仍复用前例，以为裁判之者”。〔31 〕为避免此一问题的发生，就需要对已有指导性案例按照一定的体例进行科学的编纂，公开刊行，俾众知悉，以便于各级司法人员的翻检、查阅。因我国案例指导制度实行不久，尚未有指导性案例编纂、刊行等相关的规定出台，也没有相关的实践经验。这需要借鉴民国判例制度的相关做法。

最初，大理院除将其裁判文书公布于《司法公报》之外，还将民刑事判决全文汇编为《大理院判决录》，予以公开刊行。《大理院判决录》分为民事、刑事判决两大部分，各部分之下按号次收录判决或决定全文。民国五年（1916年），大理院设立编辑处开始编辑《大理院判例要旨》。〔32 〕根据《大理院判例汇览及大理院解释文件汇览编纂规则》第2条的规定，判例的编纂应具一定形式：一个完整的判例分为上下两栏，下栏为裁判原文，上栏为判例要旨及参考。其中“参考”包括七项内容：（1）同例异例裁判号次;（2）现行法条;（3）解释文件号次及汇览页次;（4）惯例;（5）前清旧法及草案条件;（6）外国法条及判例;（7）学说。此种判例编纂形式无疑是详尽完整的，但操作起来异常繁难，故该规则第11条规定：“大理院判例汇览得为提前发行起见，暂行省略第二条所列上栏参考门第四至第七之款目。”而实际上，1916年大理院判例汇览编辑处编辑的《大理院判例要旨汇览（二年度）》，仅有判例要旨及裁判的年份、字号。

1918年8月7日大理院公布的《大理院编辑规则》对判例汇览的编纂格式重新作了规定，分为眉批、要旨、年份、号次四部分。其中，要旨部分需要附录参考旧例（或旧解释）、参照条文、参考解释文件（或判例）。1919年大理院刊行的《大理院判例要旨汇览》，“节取大理院自民国元年改组至七年十二月底之裁判文先例”，基本按照《大理院编辑规则》规定的形式编纂。具体而言，判例要旨汇览分为上、中、下三部分，上为眉批，中为要旨，下为年、字、号。其中，要旨部分是截录判决书中具有规范意义的核心字句;眉批是对要旨内容的概括、提炼或说明，以便于检阅。判例要旨的择取由大理院的民刑事庭各庭长及推事负责进行。

国民政府时期，最高法院曾编纂判例要旨，“将过去对下级法院之释疑条文暨一切特殊案件之特别裁判，手编成判例一书”。〔33 〕1933年12月11日，最高法院发布通告禁止报章杂志未经最高法院许可，登载没有经过其审定的判例。〔34 〕此时的判例要旨编纂形式与《大理院判例要旨汇览》一致，兹不赘述。

我国指导性案例的统一编纂可以参考民国判例的编纂、刊行制度，由固定的机构按法定的程式进行。首先，编纂主体应属于指导性案例的创制机关，由最高人民法院、最高人民检察院各自成立专门的编辑委员会负责其事，以保证指导性案例汇编的准确及权威。其次，在编纂形式上，是按发布批次依次排列汇编，还是区分民事、刑事、行政等类分别汇编，从民国判例要旨编纂实践来看，按法律门类和条文顺序汇编可方便适用者的查阅，不失为一种可取的编纂方式。最后，《大理院判例汇览及大理院解释文件汇览编纂规则》所规定的判例编纂应附录与判例相关的“惯例”、“学说”，以更好地阐释判例作出的现实及理论依据，似仍有借鉴的价值。另外，编纂指导性案例时应附录与之相关司法解释及已发布的指导性案例的年份及号次，以供相互比对参考。

特别需要指出的是，指导性案例的汇编不能沦为“裁判要点”汇编。民国时期，除短暂汇编判决全文之外，其余皆是汇编判例“要旨”。所谓判例要旨是判决中对法律规范予以阐释、补充的部分。这些从判决中提炼出来的判例要旨按法律门类及法典条文的章节顺序编排，成为体系，形同法典。结果，判例被抽离具体的案情，成为抽象的规范。此种判例编纂方式便于查找援用，但亦有弊端，正如当时学者所批评的，“像现在的判例，仍只系几句抽象的决定，其形式固与法律条文无异，实大背于公布判例以为成文法补充之用的原意”。〔35 〕我国指导性案例在体裁上分为“标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由七大部分。在汇编指导性案例时，应当将指导性案例全文照录，尤其不能将基本案情、裁判结果及裁判理由省略，而仅录裁判要点。如此，下级法院进行参照时可以将所遇到的案件与指导性案例进行详细的比对，有利于指导性案例的正确适用，也可以避免指导性案例异化为另一种“司法解释”。

五、完善案例指导制度应注意的其他问题

（一）指导性案例的历史正当性问题

长期以来，判例被视为英美法系的专利，与我国的成文法体系不相兼容。判例意味着法官造法，与我国立法权专属于权力机关相悖。更为关键的是，我国的宪法和法律没有为判例制度的存在留下空间。这导致判例在我国成为一个敏感词，判例制度每前进一步都困难重重，无法取得实质性进展。但在成文法体系中引入判例法因素无疑是必要的，也是正当的。以案例指导制度的形式引入判例法因素不仅具有现实必要性，也具有历史正当性。

当前我国社会主义法律体系基本确立，审判的规范依据已比较完善。但由于我国经济快速发展、社会深刻转型，社会关系日趋多样复杂，疑难、复杂、新型案件不断增多，亟需及时有效地处理，而制定法对此却缺乏足够灵活、妥当的应对。在司法实践中，法官自由裁量权的行使缺乏必要的指导和约束，法律适用存在“同案不同判”现象。同时，长期以来人民法院审判的经验也需要总结、推广。这都需要建立一项与社会发展相适应，与审判实践紧密结合的规范补充、发展和运用指导机制。英美法系固有的、并已为大陆法系国家所部分采纳的判例制度，无疑是很好的制度参照。案例指导制度正是在这样的现实需求之下诞生的。

揆诸历史，中国具有深厚的判例传统。在民国学者及司法实务界人士眼中，判例并非异物，而是与中国律例传统不悖，并与西方法制潮流相合的。论者往往将判例与中国传统的“比”、“例”、“成案”等相接引。“中华法系之于例案，初无逊于英美法系之于判例也。” 〔36 〕“清代以前有律例，近世各国有判例，事虽异，义则同。” 〔37 〕“吾国前清刑律文仅三百八十有九，而例之为文乃多至一千三百二十有七……遇有疑义仍参考历年之成案。曹司之说帖，如昔人所辑《刑案汇览》诸书，是亦今之判例类也。” 〔38 〕并将中国的“判例”传统追溯至汉代的“决事比”，“考之史籍，我国自汉代以来，判例已极发达。当时有决事比（见《汉书·刑法志》），决事比例（见《后汉书·应劭传》）等目”。〔39 〕既然中国传统既有“判例”，而西方两大法系皆采判例之制，判例制度在近代中国的确立也就有了正当性。近代中国的法制实践也已经证明，判例对于法律发展及正确适用，具有重要作用。当前我国对如何引入判例制度因素虽有疑问，但对引入判例的必要性不应有疑问，只是在具体的制度理论及技术操作上仍应进一步完善。案例指导制度的确立无疑是向判例制度的“接近”，这是与我国当前社会及法制发展状况相适应的，也是与世界法制潮流相契合的。

（二）指导性案例创制权的归属问题

民国判例的创制主体限于最高司法审判机关，地方各级审判厅或法院虽然在审判过程中有解释适用法律的自由，但其判决仅对特定事项有效，皆无权作出、发布具有统一法律解释功能及法律拘束效力的判例。这种判例创制主体的唯一性并非毫无理论依据。设立最高司法审判机关的目的本是为统一法律解释，判例为统一法律解释的形式之一。若将该权分诸各级法院，则法律解释重归不一，显失制度设立的初衷。同时，在当时地方司法机关不完备、基层司法人员素质不高的历史背景下，也只能由拥有大量“司法精英”的最高司法机关创制判例。

我国当前指导性案例的创制权归于最高审判机关与最高检察机关。但有论者主张，指导性案例的发布主体不应仅限于此，考虑到我国各地经济、社会情形的差异及大量地方性法规、规章的存在，应授予省级司法机关以指导性案例创制权。对此，首先应当清醒地看到案例指导制度是为统一法律解释及适用而设。为兼顾到不同区域的特殊性以及各地方性法规、规章的统一适用问题，建立多层次的案例指导制度确有必要，但需要厘清各自的权限范围及相互关系，即要明确何级法院、检察院经由何种必要的上报备案程序，对何种规范性法律文件的适用有权作出判例。否则，叠床架屋，反滋歧义。

（三）案例指导制度与司法解释制度的关系问题

当前我国法律解释体制呈现出司法解释制度与案例指导制度并存的格局。既然有司法解释制度，是否有必要发展案例指导制度，如何处理两者的关系，其各自的功能如何定位？这是我国法律解释制度宏观配置的大问题，也是关系案例指导制度在现行法制框架能否健康发展的关键问题。民国时期，判例之外尚有解释例，两者独立并存，皆为统一解释法令而设，都具有统一法律适用、补充法律漏洞、推动法律发展的功能，形成了解答解释与个案解释并存的近代中国法律解释的独特格局。民国判例制度与解释例制度共存共生的历史实践或许可以给我们一些有益的启示。

所谓解释例，是由最高司法机关针对合格主体所提出的有关法令的抽象疑问进行解答而对下级审判机关具有拘束力的规范性文件。解释例的作出首先要有法定的提请解释主体及请求解释事由，然后由最高司法机关召集统一解释法令会议作出解答。判例则依附于具体的裁判程序，是最高司法机关将其针对案件的具体法律适用所表示意见，自主甄选以颁布而主动进行的法律解释。判例的作出无需相关主体的申请，而是最高司法机关在司法过程中主动发现自身及下级法院法律适用中的问题，径行纠正法律适用错误或澄清法律疑问。在理论上，判例较解释例更为具体切实，解释例则较判例更具普遍性与统一性。解释例针对法条的抽象疑问而作解答，判例则与具体案件相结合;解释例一经发布则对全国各级审判机关具有实质拘束力，判例则为此后同类案件的审判悬以准绳。如此一来，法律解释便形成了双重体系：各级法院或其他公法人对法律有疑问的，可先行请求最高司法机关进行解释;对各级法院及其他公法人没有发现、提请解释的法律疑问，最高司法机关则通过判例的形式进行解释。解答解释与个案解释一被动、一主动，一个自下而上、一个自上而下，各有侧重，相互配合，最大可能地使法律疑问得到呈现和解决。

当前我国案例指导制度、司法解释制度的关系与民国时期判例、解释例的关系类似。司法解释偏重于抽象法律疑问的解释，案例指导制度偏重于具体法律适用的指导，两者各有分工和侧重。建立案例指导制度与司法解释制度并存的双重法律解释体制，并不是制度的重复滥设，而是制度的优化完善。但同时应注意防止两者的趋同化。在具体实践过程中，民国解释例与判例的要旨汇编与抽象法律条文类似，并未完全发挥两者各自的功用和特长，应引以为鉴。当然，两者的关系还应在实践之中逐渐磨合、理顺，随时进行调整和修正。

结  语

民国判例制度诞生的社会历史条件有其特殊性。在近代中国社会情势不断变化，制定法尚不完备，司法审判人员素质不一的历史背景下，判例制度为统一法律解释及适用提供了很好的制度支撑。当然，民国判例制度自身也存在着种种问题：判例要旨形同法规，有侵犯立法之嫌;判例繁多芜杂，适用不便;地方各级法院在审理案件时，对于判例并不深究，率而援用，“目今吾国法院一遇事件，只须最高法院已创有例……但审理本件事实结果，是否应行适用该例，未予深究，即予率而援用最高法院之判例以为裁判之准据”;〔40 〕而且法学界对于最高审判机关所发布判例的妥当性缺少必要的检讨，“（判例）除在该院公报自行发表外，则无他种报纸为之转载，能根据学理对于该院判例之当否加以忠实之批评者，更如凤毛麟角，不可多观”，〔41 〕等等。但民国判例制度及其实践仍不失为近代中国判例制度本土化的重要尝试。当前我国案例指导制度在具体的制度理论及技术操作上仍应进一步完善，而民国判例制度及其实践无疑提供了可资参照的历史镜鉴。