立法的创制性：审视中央与地方关系的另一视角——以浙江省为例



立法的创制性：审视中央与地方关系的另一视角——以浙江省为例

文／韩旭

摘要：中央与地方的关系，是政治体制的一个重要方面，也是我国法治建设和发展进程中目前面临并且需要认真对待的一个重要问题。地方立法的创制性问题实际上反映的是地方立法的自主性的程度和强度，这与中央与地方立法权限的划分有直接的联系。而中央与地方立法权限的划分，实际上是一国中央与地方关系在立法体制上的一个投影。因此，观察和分析地方立法的创制性问题，可见中央与地方关系之一斑。浙江省的市场化发展水平在全国处于领先地位，改革开放30年间，浙江省的立法具有很强的创制性或曰自主性。而且，这些自主性很强的地方立法，已经在当地公共行政管理、经济管理、地方政权建设等方面发挥了重要的作用。这或许应该成为进一步思考如何调整和完善中央与地方关系的一个基础。

关键词：创制性立法;实施性立法;中央与地方关系

中央与地方关系问题，是我国经济社会发展中一直存在的一个老话题。在当前全面深化改革并且全面推进依法治国的进程中，需要继续深化对这个问题的分析和认识，进而逐步确立与现代化的国家治理体系相适应的中央与地方关系，并加以制度化和法治化。本文尝试通过观察和分析我国地方立法以往所显现出的创制性，意图为进一步推进对我国中央与地方关系问题的认识和研究提供又一视角和思路，以期对于逐步确立与市场经济相适应的中央与地方关系有所助益。

一　问题的提出

中央与地方关系，是除了那些领土规模极小的国家之外，绝大多数国家都面临的一个重要问题，对于大国来说更是如此。有学者认为，中央与地方关系在一国政治制度体系中发挥着枢纽性的作用，就相当于一个国家的“脊柱”，上通大脑中枢，下达各部分肢体，关涉到国家政治体制中几乎所有的重要问题，牵系着国家和人民的重大福祉。[1]

在我国这样一个人口众多，地域辽阔，而且各地方经济社会发展很不平衡的国度，中央与地方关系从历史上看一直就是一个很难解决好的大问题。新中国成立以来，在中央与地方关系问题上，如何既能维护必要的中央权威，又能充分发挥地方的积极性，始终困扰着我国经济社会发展进程。据学者统计，我国的中央与地方关系一直处于不断变化和调整的过程中。从财政体制的角度看，改革开放之前进行的调整达13次之多，而改革开放以来又进行了两次重大的调整。[2]而所谓“一统就死，一放就乱”这一在计划经济体制下形成的循环怪圈，[3]即使是在改革开放之后也一直未能彻底摆脱，而且引发了一些新的问题。[4]其中最为重要的是如何建立与市场经济体制的要求相适应的新型中央与地方关系。[5]而如何调整我国的中央与地方关系，仅仅从某些既有的原则或者理论出发并不能解决目前的问题，还需要对我国现有的实际情况有更多的更清晰的了解和把握。

关于如何调整和改革我国的中央与地方关系，如何确立与市场经济体制相适应的中央与地方关系，许多学者都提出了适度分权的主张，或者说建立中央集权与地方分权的“混合体制”。[6]但是对于中央与地方如何分权，如何分权才称得上“适度”，目前的大多数研究都是基于法律或者有关制度规定的规范性研究，[7]基本上只能给出一些原则性的回答。[8]

鉴于我国目前中央和地方关系问题，特别是中央与地方在权限划分上受政策影响过大，甚至是受领导人的权威和判断影响过大，有比较强的“人治”色彩的问题，[9]有不少学者开始呼吁，要求中央和地方关系实现制度化、法治化。[10]本文同样赞同中央和地方关系法治化的主张，但认为对这一主张的实施尚需持审慎的态度。正如朱苏力在分析建国初期没有在中央与地方之间实行制度化分权的原因时指出的那样，当时在还缺少现代政制分权经验的情况下，急急忙忙地进行制度化，一旦中央与地方权力配置不当，无论是中央权力过于集中还是地方权力尾大不掉，都有可能带来严重后果。[11]

关于中央与地方关系问题，世界各国的实践和理论都已体现出一些普遍的趋势和广泛接受的基本原则。问题在于，如何将这些一般原则适用于中国的具体情况。正如有学者所言，一旦遇到实际问题，这样粗线条的原则界定往往并没有太大的帮助。[12]如何调整我国中央与地方关系，还需要进行深入细致的研究。正如有学者在讨论纵向分权的重要意义时指出的那样，由于民族众多、各地条件不同，各地所面临的问题以及解决问题的方式不同，解决具体政治问题不仅需要一般的、抽象的知识和原则，而且需要大量的具体的判断和地方性的知识。因此，治理仅仅依靠中央政府是无法实现的。[13]同样地，要想回答关于中央与地方如何分权的问题，仅仅依靠一般的、抽象的知识和原则也是不够的，还需要大量具体的判断和知识。

本文正是意图进行这样的一个尝试，通过对地方立法的研究，将中央与地方问题的研究具体化，通过观察和分析地方立法的创制性或曰自主性，来透视中央与地方关系的现实状况，意图达到管中窥豹的效果。地方立法自从改革开放以来迅速发展，30余年间，共计立法大约3万件。[14]短时间内不可能全部加以观察和分析，本文只选取了一个省，即浙江省来分析。

二　问题的界定及解释

何谓“立法的创制性”，这是一个关于“地方立法”的问题，“中央立法”不存在“创制性”问题。“创制性”这个概念反映的就是地方立法之于中央立法的关系。也就是说，本文虽然讨论的是中央与地方关系问题，但主要是着眼于“地方”。

我国是单一制国家。从政治学原理上说，单一制国家是由中央政府，包括中央的立法、司法、行政机构，对该国领土内所有的地区和国民行使全权的国家。单一制国家虽然并不排除地方政府享有或者行使中央政府授予或者委任它们的某些权力的可能性，但是，这些权力是授予的，而不是分享的。从严格的法律意义上说，所有的权力都是属于中央政府的。[15]从原理上说，单一制国家不存在二元的立法权力体系，实行的是“单中心”的立法权力体系，中央与地方的所有立法可以统一于中央立法。[16]因此，有来自我国最高权力机关的声音这样指出，我国是单一制国家，不是联邦制，这就决定了我国的立法权必须相对集中于中央，就中央与地方关系而言，地方的权力是中央赋予的，因此，不存在只能由地方立法而不能由中央立法的情况。[17]

而另一方面，如前文所述，改革开放以来，我国各地各级享有立法权的机关制定了大量的地方立法，如果从数量上看，远远超过中央立法主体的各项立法，甚至大大超过中央立法的总和。[18]而且从调整范围来看，地方立法已经对越来越多的领域发挥着规范作用，特别是地方政府规章，在对民事关系的调整方面已经开始发挥越来越大的作用。[19]地方立法在不断扩张这一结论作为一个事实判断，似已经成为学术界的通说。[20]可见，地方立法已经成为我国法制建设进程中非常活跃的一部分。

目前在立法实务界和学术界，通常将地方立法划分为两大类：“创制性立法”和“实施性立法”。一般来说，地方立法，无论是创制性的还是实施性的，都是对中央立法的贯彻和落实。所不同的是，有些地方立法表现为对某一具体的中央立法的贯彻和执行，可视为该中央立法在本地的实施细则，这样的地方立法就是所谓的实施性立法。而另有一些地方立法，是根据宪法、法律或者行政法规的某些规定，甚至是根据宪法和法律的某些原则和精神，针对本地的某种具体情况和实际问题而制定的，这样的地方立法即为创制性立法。可见，所谓创制性立法实际上是反映了地方立法的自主性，而所谓地方立法的创制性问题实际上反映的是地方立法的自主性的程度和强度。

关于“创制性立法”和“实施性立法”这两个概念，目前并没有见诸法律或者其他规范性文件。不过，学术界和立法实践部门通常都认为，《立法法》第64条和第73条是做出这样的区分的法律依据。此外，还有第8条关于“中央专属立法权”的规定。对于地方立法而言，这是一个排除性条款，在中央与地方之间划出了一条界线。但这条界线只是一种单向度的排除，就是说，只是相对于“中央立法”，排除了“地方立法”的可能。但《立法法》没有明确解决另外一方面的问题，就是相对于“地方立法”，有没有排除“中央立法”的领域，也就是说，是否存在“地方专属立法权”。不过，也有一些学者注意到，《立法法》第64条已经肯定了“地方性事务”的存在。虽然目前在法律上还没有给“地方性事务”这个概念加以明确的界定，但这个概念在法律上的确定，为地方立法的自主性的扩大和强化，提供了一个可能的法律依据。

结合学术界和立法实践部门关于“创制性立法”和“实施性立法”的讨论，本文从便于统计的角度，提出了一个关于“创制性立法”和“实施性立法”的操作性的概念，就是以是否具有明确的和直接的上位法，作为区别的首要特征。基于此，例如，“浙江省实施《中华人民共和国X法》办法或者条例”这样的立法当然属于“实施性立法”；诸如《浙江省各级人大常委会监督条例》这样的上位法明确的立法也属于“实施性立法”；而诸如《浙江省海塘建设管理条例》这类针对“地方性事务”的立法，是创制性的。

本文所谓的“立法的创制性”，正是意图通过观察和分析创制性立法和实施性立法分别在地方立法中的数量及其变化，或者说，创制性立法在地方立法中的比重，反映地方立法自主性的程度或者说强度。地方立法的这种自主性或者说创制性程度，首先取决于立法体制，特别是中央与地方在立法权限上的划分状况。中央与地方在立法权限上的划分，取决于中央与地方关系，而这又涉及到国家结构形式以及中央与地方集权－分权的实际状况。有学者甚至认为，中央与地方关系的核心问题就是中央与地方的立法关系。[21]因为对于法治国家而言，其政府的权力来源主要体现在立法上，立法授权直接决定了中央与地方各级政府的事权范围。[22]因此，一国中央与地方在立法权限上的划分，在很大程度上可以作为评价该国中央与地方关系的一个标杆和尺度。[23]

因此，可以认为，地方立法的自主性或者说创制性程度，可以看作是中央与地方关系的一种反映。地方立法究竟在哪些事项上，哪些领域，显现出更强的创制性，更大自主性，也就是表明在这些事项上、这些领域中发挥着更为积极的作用，或者说实际上具有了更大的自主权，因为立法实质上就是对政治生活和社会生活做出的重大决策。

三　初步的分析：以浙江省为例

本文仅选择浙江省的立法实践作为样本主要是基于如下几点考虑：

首先，改革开放以来，浙江省在经济和社会发展方面成就令人瞩目。浙江省从一个经济社会发展水平相对比较落后的以农业经济为主的省份，成长为全国的工业大省和经济大省。据一些经济学家测算，除京沪津之外，浙江与广东、江苏同处于工业化后期的前半段，而其他省份还处于工业化中期、初期甚至更低的水平。[24]除京沪等直辖市外，浙江还是第一个人均GDP超过3000美元的省。而根据国家发改委和统计局完成的全国社会发展水平综合评价，浙江省的社会发展水平同样名列前茅，仅次于京沪津三个直辖市；全面建设小康社会综合评价指数到达83.4%，高出全国平均水平10个百分点。[25]

其二，浙江省改革开放以来的发展，是在自然资源等经济发展的基础性条件相对不占优势，[26]同时，在政策、资金等方面又没有获得来自中央的特别支持的情况下实现的，[27]也就是说，浙江省基本上是一个“自主发展”的范例。也正因为如此，浙江省在经济和社会等各个方面发展的经验才具有非常重要的价值，值得给予高度关注，对于全国其他省份以及我国整体上未来的经济和社会发展，才具有重要的启发甚至借鉴的意义。

其三，浙江省的经济社会发展之所以值得给予高度关注，不仅在于上述发展成果和发展绩效方面的巨大成就，更为重要的一点是，浙江省是一个市场化改革一直走在全国前列的省份，[28]被普遍认为是全国市场经济的先发地区，[29]各方面的地方性制度创新也一直相当活跃。也就是说，浙江省改革开放以来在经济和社会发展各个方面取得的成就，正是在不断推进市场化取向的改革进程中获得的。

最后，浙江省的地方立法比较“单纯”。与上述第二点相关联，由于没有获得中央特别的政策等方面的扶持，反映在立法体制上，就是“特殊因素”很少。没有经济特区等，除了省会杭州之外，只有宁波市一个较大的市。此外，也没有其他一些需要特别考虑的问题，例如庞大的少数民族群体等。[30]所以，浙江省的经验，更有可能具有一般性，对于其他地区乃至全国，更可能具有启发甚至借鉴的意义。

本文并不是就浙江省立法的全部情况进行分析和研究。例如，浙江省这些年在立法公开、立法民主化方面的实践也很活跃。本文不涉及这些方面内容，只是从如下几个维度，来讨论浙江省立法的创制性。

首先，从“时间”上说，本文对于浙江省立法的统计，是从1979年作为统计的起始年份。尽管在新中国成立之后的一段时间里，实际上是存在着地方立法的。但正如有学者指出的那样，我国真正意义上的地方立法制度，是改革开放之后才开始的。[31]本文将观察和统计浙江省立法的截止年份定在了2010年，即中国特色社会主义法律体系预定形成的那一年。本文认为，从理论上说，从下一年即2011年开始，我国整个的立法发展就将进入了一个新的时期，即中国特色社会主义法律体系形成之后的发展阶段，需要面对和考虑的问题将有所变化。

其次，从“主体”上看，根据我国《宪法》和《立法法》等有关法律，浙江省的立法主体包括省级和杭州、宁波两个较大的市的人大及其常委会以及人民政府。[32]此外，浙江省还有一个景宁畲族自治县，该县人大及其常委会依法拥有制定民族区域自治地方立法的权限。但从立法实践情况看，省级地方立法主要是由省人大常委会和省人民政府完成的，省人大只有零星的立法活动，在统计和分析时基本可以忽略（参见图1）。杭州和宁波两市的情况也是如此。[33]

图1　省人大/常委/政府立法总数对比

再其次，从“内容”上看，中国特色社会主义法律体系以宪法为核心，包括七个法律部门，即宪法相关法、民商法、刑法、行政法、经济法、社会法、诉讼及非诉讼程序法。地方立法从内容上说也可以划归这七个部门。[34]从浙江省的立法实践看，以行政法、经济法为主，宪法相关法也比较多，只有少量的民商法和社会法，刑法和程序法更少，这与全国的普遍情况相一致。

最后，从总体上看，改革开放30年间，创制性立法一直是浙江立法的主旋律，不仅浙江省本级的立法，而且浙江省内的两个较大的市即杭州市和宁波市的立法，也都是如此。从地方立法的两大立法主体，即地方国家权力机关和地方国家行政机关这个角度来看，无论是在浙江省本级还是在较大的市，其地方国家权力机关和地方国家行政机关的立法，也都是创制性立法占有优势（参见图2、图3、图4、图5）。也就是说，从浙江省的立法实践，实际上具有比较强的创制性或者说自主性。而且，随着经济社会的发展，特别是进入1990年代我国社会主义市场经济开始建立并且不断发展，创制性立法在多数年份里也更为活跃。从“部门法”的角度看，在地方立法集中的几个领域，即宪法相关法、行政法和经济法，也都是以创制性立法为主。而且，有的立法主体在某些领域，创制性立法的数量还要明显大大多于实施性立法。（参见图6、图7）

图2　省人大常委会立法创制性/实施性对比

图3　省政府立法创制性/实施性对比

图4　杭州市立法创制性与实施性比较

图5　宁波市立法创制性/实施性比较

图6　省人大常委会行政法立法创制性/实施性对比

图7　省政府经济法立法创制性/实施性对比

地方立法目前主要集中于宪法相关法、行政法和经济法，也与上述“部门法”的内容有关。根据《立法法》第8条，涉及国家主权的事项，涉及基本经济制度、基本政治制度，涉及民事基本制度和诉讼及仲裁制度，以及涉及犯罪和刑罚等重要领域的内容，均只能制定法律措施，地方立法不能染指。因此，地方立法在刑法部门、诉讼及非诉讼程序法部门基本上不会有什么立法活动，而主要就是在这样一些领域发挥作用：一是涉及地方上的行政管理事务，而且也主要是针对一些专门领域的行政管理活动。二是地方上的经济管理活动，例如在规范市场经济秩序、促进经济贸易发展以及推进经济活动规范化标准化方面的一些具体化措施。至于地方立法中存在一定数量的宪法相关法，主要是涉及地方政权建设中的一些工作制度方面的问题。此外，因为根据全国人大常委会的分类，一些公民的经济社会文化权利方面的法律也属于宪法相关法，因此，地方立法也常常有所涉及，例如妇女、儿童、老年人的权益保护问题。

四　一点思考

就我国地方立法的性质、定位或者说特征来说，学术界的主流意见，似乎都是强调其对于中央立法的补充性或者说从属性。在我国的立法实践当中，许多立法实践部门的人士也都认为，地方立法的一项基本职能，就是对中央立法“拾遗补缺”。[35]

但我国“国家这样大，人口这样多，情况这样复杂”，[36]“一切都由中央制定、颁布，并且定得很死，全国一刀切，那就难以适应千差万别的具体情况。……不是挂一漏万，就是主观主义，实践证明不行。……各地方、各方面的具体问题很难都由中央规定，由地方根据中央总的方针，从自己的实际情况出发来规定，可以更好地解决本地的问题”。[37]鉴于这样的国情，一方面，显然不能削弱甚至是取消地方立法，甚至有学者提出，需要确立中央与地方共同行使立法权或者地方相对分权的立法体制。[38]至少，需要地方立法更加积极地、自主地发挥作用。

改革和完善中央与地方关系的一个主要目标，就是在集权—分权并行的基础上，寻求并且实现中央集权与地方分权的“适度”和“均衡”的状态。作为中央与地方关系的一个反映，也是其一个重要方面，中央与地方立法权限的划分问题，仍然还有许多问题有待研究。从浙江省的实践来看，具有更强的创制性的地方立法，已经能够并且需要在某些范围和领域中，包括地方上的公共行政管理和经济管理方面，地方政权建设方面，以及公民一些基本权利，特别是经济社会文化权利的保障方面，自主地积极地发挥重要作用。这或许应该成为进一步思考如何调整和完善中央与地方关系的一个基础。

注释：

[1]张千帆：《国家主权与地方自治》，北京：中国民主法制出版社，2012年，前言。

[2]参见王绍光、胡鞍钢：《中国国家能力报告》，沈阳：辽宁人民出版社，1997年，第32页；董辅等：《集权与分权》，北京：经济科学出版社，1996年，第72页。

[4]参见林尚立：《国内政治间关系》，杭州：浙江人民出版社，1998年，第295页。

[5]参见林尚立：《国内政治间关系》，第295页；熊文钊：《大国地方》，北京：北京大学出版社，2005年，第1页。

[6]参见王绍光、胡鞍钢：《中国国家能力报告》，第159页。

[7]参见杨海蛟等主编：《传承与超越——中国政治学理论撷英》，北京：世界知识出版社，2010年，第314页。

[8]参见王绍光、胡鞍钢：《中国国家能力报告》，第163-166页；董辅等：《集权与分权》，第85-90页。

[9]朱苏力：《当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东论十大关系第五节》，《中国社会科学》2004年第2期。

[10]参见张千帆：《国家主权与地方自治》；封丽霞：《中央和地方立法关系法治化研究》，北京：北京大学出版社，2008年版。

[11]朱苏力：《当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东论十大关系第五节》，《中国社会科学》2004年第2期。

[12]参见张千帆：《国家主权与地方自治》，第154页。

[13]参见朱苏力：《当代中国的中央与地方分权》，《中国社会科学》2004年第2期。

[14]朱景文主编：《中国法律发展报告2010：中国立法60年》下册，北京：中国人民大学出版社，2011年，第443页。

[15]参见王浦劬等：《政治学基础》，北京：北京大学出版社，2006年，第201页；戴维·沃克编：《牛津法律大辞典》，北京：光明日报出版社，1988年，第905页。

[16]参见王浦劬等：《政治学基础》，第201页；封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，第171页。

[17]参见乔晓阳主编：《中国人民共和国立法法讲话》（修订版），北京：中国民主法制出版社，2008年，第15、45页。

[18]参见朱景文主编：《中国法律发展报告2010：中国立法60年》上册，第35-37页。

[19]参见崔卓兰等：《地方立法实证研究》，北京：知识产权出版社，2007年，第103页。

[20]参见李力：《我国地方立法权限问题探讨》，《法商研究》1999年第4期；徐向华：《论中央与地方的立法权力关系》，《中国法学》1997年第4期。

[21]封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，第20页。

[22]张千帆：《国家主权与地方自治》，第57页。

[23]封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，第3页。

[24]陈佳贵等：《中国地区工业化进程的综合评价和特征分析》，《经济研究》2006年第6期。

[25]刘迎秋等主编：《浙江经验与中国发展（总报告卷）》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第4、69页。

[26]何显明：《市场化进程中的地方政府行为逻辑》，北京：人民出版社，2008年，第236页。

[27]刘迎秋等主编：《浙江经验与中国发展（总报告卷）》，第2页。

[28]冯兴元：《市场化——地方模式演进之路》，《中国农村观察》2001年第1期。

[29]参见何显明：《市场化进程中的地方政府行为逻辑》，第248页。

[30]浙江省全省只有一个少数民族自治地方，即景宁畲族自治县。而该县人大及其常委会只进行了零星的立法活动。

[31]秦前红、曾德军：《地方立法的主要问题及其反思——以湖北省为例》，《江汉大学学报(社会科学版)》2007年第2期。

[32]依据《立法法》等有关法律，杭州市和宁波市作为较大的市，其人大及其常委会有权制定本市的地方性法规，但须报请浙江省人大常委会批准后始得施行。本文在统计和分析时，将杭州市和宁波市的人大及其常委会制定的地方性法规，仅仅作为杭州市和宁波市本级的立法，并没有纳入到浙江省人大及其常委会的立法活动的统计中。

[33]关于全国性的情况的评述，参见朱景文主编：《中国法律发展报告2010：中国立法60年》下册，第443-449页。

[34]本文对浙江省立法情况的统计是按照全国人大的官方网站上的法律法规数据库提供的信息完成的，而全国人大的官方网站上的法律法规数据库已经就浙江省的立法按照这7个部门进行了分类，本文采纳了这个分类的结果。

[35]参见封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，第508页。

[36]《毛泽东著作选读》下册，北京：人民出版社，1986年，第729页。

[37]《彭真文选》，北京：人民出版社，1991年，第387页。

[38]徐向华：《论中央与地方的立法权力关系》，《中国法学》1997年第4期。

责任编辑喻匀

作者简介：韩旭，中国社会科学院政治学研究所副研究员，中国政治学学会副秘书长，北京市，100101。

文章编号：1006-0138(2015)03-0054-07

文献标识码：A

中图分类号：D62