论打车软件备案制的合法性

付璟玉

【摘 要】北京市交通委发布《北京市出租汽车手机电召服务管理实施细则》是变相的行政许可，这一举措没有法律依据作为后盾。

【关键词】行政许可；市场规律；设定权

2013年7月1日，北京市交通委发布《北京市出租汽车手机电召服务管理实施细则》，规定手机电召服务运营商应与出租汽车调度中心签署合作协议，绑定服务、联合调派，合作协议文本在北京市出租汽车行业主管部门备案。手机电召服务运营商应用软件须经北京市出租汽车行业主管部门备案，获得授权许可，接入行业统一电召服务平台。北京市交通委这一做法，是否符合行政许可的构成要件？如果构成，北京市交通委是否有设定权？设定这一内容又是否符合法律规定？

一、手机电召服务备案制是变相行政许可

根据《行政许可法》第二条的规定，我们可以看出行政许可有两个构成要件：行政相对人申请从事特定活动，行政机关依法审查并准予其从事特定活动。《细则》中北京市出租汽车行业主管部门，授权许可手机电召服务备案后接入行业统一电召服务运营平台，已经符合行政机关依法审查并准予其从事特定活动的构成要件，那手机电召服务备案制是否是行政相对人申请从事特定活动？

《细则》中规定，手机电召服务运营商应与出租汽车调度中心签署合作协议，绑定服务、联合调派，合作协议文本在北京市出租汽车行业主管部门备案。“应”表明《细则》强制手机电召服务与出租汽车调度中心合作并备案，合作备案是获得授权许可进行手机电召服务的前提。经营手机电召服务的商家为了能继续经营，必然会选择与调度中心合作，将自己纳入统一的北京市电调系统中，以获取从事手机电召服务。我们可以将手机电召服务运营商与出租汽车调度中心的合作看做是，运营商向北京市出租汽车行业主管部门申请与出租车调度中心合作，是一种变相强制行政相对人申请从事特定活动。

《细则》的规定满足了行政许可的两个构成要件，可以表明手机电召服务备案制是变相的行政许可。

二、北京市交通委设定手机电召服务备案制不符合法律规定

（一）手机电召服务备案制不符合可以设定行政许可的范围

《行政许可法》第十二条规定的可以设定行政许可的五种事项中，只有第二、第三项可能涉及手机电召服务备案制，我们逐个分析。

第二项规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。本项是对行政许可类别中特许的规定。该类许可项下从事的活动一般关系到公共利益与社会资源的配置使用，社会成员并非当然能够享有从事所许可事项的权利，只有符合特定条件的人才能被授予该类许可，从事该类事项的活动。主要功能是合理配置、利用现有资源，防止资源利用中的无序状态。首先，出租车运营不属于自然资源，打车软件公司也并非是直接关系公共利益的垄断性企业，那出租车运营是否属于有限公共资源呢？公共资源的特点之一就是其具有一定的稀缺性，根据北京市2012年的统计显示，北京的出租车保有量在6.66万辆左右，出租车空驶率达到40%左右，所以北京市交通委和发改委联合发布的《北京市“十二五”时期交通发展建设规划》称，到2015年，北京市出租车总量仍将维持在6.66万辆左右，从这些数据中足以看出，出租车运营虽然涉及公共利益与社会资源的配置使用，但达不到有限的公共资源的标准，所以对打车软件设置准入门槛不符合该项条款规定的范围。

第三条规定，提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，可以设定行政许可。这条规定的设立是为了借助政府的权威性，解决科学技术高度发展后人与人沟通与交流日益多样化和复杂化的问题，通过政府出具证明的方式以减少信息壁垒、提高市场交易速度、矫正市场交易失真状态。打车软件备案不符合这类许可的特征，从事这些为公众直接提供服务的特定行业，一般都需要通过考试或考核方式确定，并根据考试、考核结果决定是否认可，而北京市交通委对于手机电召服务进入行业的许可条件，只是其能与出租汽车调度中心签署合作协议，绑定服务、联合调派，合作协议文本在北京市出租汽车行业主管部门备案，没有对其应具有的资质提出任何要求。

综上，手机电召服务备案制并不在可以设定行政许可的范围内。

（二）手机电召服务备案制不符合设定行政许可的基本原则

设定行政许可应当遵循的基本原则就是遵循经济和社会发展规律。行政许可运用得当，可以调节经济和社会中的各种矛盾，促进经济和社会的发展；反之，行政许可运用不得当，滥设许可，使经济发展成本过高，就会阻碍经济和社会的发展。市场经济是竞争经济，要发挥市场在资源配置中的基础性作用，行政许可就不能妨碍市场主体自主性的发挥。凡是市场、社会自律能够解决的问题，政府就不应当干预，更不应当设定行政许可来干预；市场机制解决不了，但通过中介机构、行业组织自律能够解决的问题，应当通过中介机构、行业组织自律解决；凡是市场、社会自律解决不了的问题，需要政府管理的事情，政府才能介入，才能决定是通过设定行政许可干预，还是通过事后监督管理干预。打车软件间的竞争是一种正常的市场经营者间的竞争，政府管理的出租车电调应当接受市场规律的调节，政府不应该企图通过将民间打车软件纳入政府电调来排斥两者之间的竞争，这不符合经济与社会发展规律。

手机电召服务备案不符合设立行政许可的基本原则，所以不能适用《行政许可法》第十二条中第六种兜底条款的情形。

（三）北京市交通委没有设定权

《细则》属于省级政府规章，其能设定的许可事项非常有限，只能局限于《行政许可法》第十二条第一款至第五款确定的法定五种事项范围内设定许可。通过前面的论述，已经得出手机电召服务备案不属于这法定五种的范围内，所以北京市交通委没有设定权。那能否设定临时性的行政许可呢？《行政许可法》第十五条对省级政府规章设定行政许可的前提条件作了较为严格的规定，“如果所涉事项尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可”。可见，省级政府规章设定行政许可，仅发生于上位法尚未设定行政许可之时，而且须同时满足时间紧迫性的要求，及符合设定行政许可的基本原则，通过前述可知，北京市交通委设定打车软件进入市场的门槛不符合这三项构成要件，也不能设定临时性的行政许可。

由于，北京市交通委只能在上位法没有设定行政许可时，在法定五种行政许可的范围内设定临时性的行政许可，而手机电召服务备案不属于其中任何一种，且此种备案违背了设定行政许可的基本原则，所以北京市交通委不能设定手机电召服务备案这种变相的行政许可。

【参考文献】

[1]马怀德.中华人民共和国行政许可法释解[M].北京：中国法制出版社，2003.61.

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[4]江必新.行政许可法理论与实务[M].北京：中国青年出版社，2004.70.

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[6]应松年.行政许可法教程[M].北京：法律出版社，2012.127.